L’augmentation du périmètre d’une terrasse de café ou restaurant sur le domaine public en ce qu’elle peut conduire au développement de l’activité commerciale du fonds peut constituer un motif légitime de déplafonnement des loyers en application de l’article L. 145-34 du code de commerce.

Historiquement bail commercial et domaine public ne font pas bon ménage.

En effet, la domanialité publique est gouvernée par plusieurs grands principes au titre desquels figure l’inaliénabilité (Article L. 3111-1 du code général de la propriété des personnes publiques – CGPPP).

En outre, le principe d’affectation conduit à ce que les biens du domaine public ne puissent être utilisés que conformément à leur affectation à l’utilité publique (L. 2121-1 CGPPP). Enfin, nul ne peut occuper à titre privatif une dépendance du domaine public sans disposer au préalable d’un titre l’y habilitant (Art. L. 2122-1 CGPPP). On parle d’AOT (Autorisation d’Occuper Temporaire le domaine public).

Cette occupation étant par nature précaire et révocable à tout moment pour un motif d’intérêt général (Art. L. 2122-2 et – 3 CGPPP).

Ces éléments ont conduit la jurisprudence de manière constante à considérer que la conclusion d’un bail commercial sur le domaine public n’était pas possible.

En effet, l’un des éléments fondateurs du bail commercial est que sa durée ne peut être inférieure à neuf ans (Art. L. 145-4 du code de commerce). Le titulaire bénéficie en outre d’un droit au renouvellement de ce bail et peut même céder ces droits à un tiers, contre rémunération.

Ces contradictions structurelles entre le régime de la domanialité publique et le régime des baux commerciaux ont conduit les juges à considérer qu’ :

« (…) En raison du caractère précaire et personnel des titres d’occupation du domaine public et des droits qui sont garantis au titulaire d’un bail commercial, un tel bail ne saurait être conclu sur le domaine public. Lorsque l’autorité gestionnaire du domaine public conclut un " bail commercial " pour l’exploitation d’un bien sur le domaine public ou laisse croire à l’exploitant de ce bien qu’il bénéficie des garanties prévues par la législation sur les baux commerciaux, elle commet une faute de nature à engager sa responsabilité. Cet exploitant peut alors prétendre, sous réserve, le cas échéant, de ses propres fautes, à être indemnisé de l’ensemble des dépenses dont il justifie qu’elles n’ont été exposées que dans la perspective d’une exploitation dans le cadre d’un bail commercial ainsi que des préjudices commerciaux et, le cas échéant, financiers qui résultent directement de la faute qu’a commise l’autorité gestionnaire du domaine public en l’induisant en erreur sur l’étendue de ses droits.(…) » (pour une illustration récente voir CAA Marseille, 05 mars 2021, n°18MA05006).

Tout récemment, bail commercial et occupation du domaine public ont trouvé une application spécifique.

Rappelons tout d’abord que la loi n°2014-626 du 18 juin 2014 relative à l’artisanat, au commerce et aux très petites entreprises, dite loi Pinel est revenue sur le principe d’interdiction de conclusion d’un bail commercial sur le domaine public.

Désormais, on considère qu’un fonds de commerce peut être exploité sur le domaine public sous réserve de l’existence d’une clientèle propre (Art. L. 2124-32-1 CGPPP).

On le sait, conformément à l’article L. 145-34 du code de commerce, la modification notable des éléments constitutifs de la valeur locative du fonds constitue l’un des motifs de nature à justifier un déplafonnement du loyer.

Cette modification peut porter sur les caractéristiques du local considéré, la destination des lieux, les obligations respectives des parties et/ou encore les facteurs locaux de commercialité.

La 3ème chambre civile de la Cour de cassation vient d’apporter des précisions sur ce point.

La Cour a tout d’abord indiqué que « la valeur locative est déterminée notamment au regard des facteurs locaux de commercialité dont l’évolution notable au cours du bail expiré permet, si elle a une incidence favorable sur l’activité exercée dans les locaux loués, d’écarter la règle du plafonnement du loyer du bail renouvelé et de le fixer selon la valeur locative » (Civ3, 13 octobre 2021, n°20-12901).

Elle a ajouté que « l’autorisation municipale accordée, en permettant d’étendre l’exploitation d’une terrasse sur le domaine public, contribue au développement de l’activité commerciale, la cour d’appel, qui n’a pas recherché, comme elle y était pourtant invitée, si cette situation modifiait les facteurs locaux de commercialité et constituait par là-même un motif de déplafonnement, n’a pas donné de base légale à sa décision ».

Autrement dit l’extension du périmètre d’une AOT portant sur l’exercice d’une activité économique sur le domaine public, telle l’exploitation d’une terrasse de café ou de restaurant, est de nature à permettre et contribuer au développement de l’activité commerciale du fonds et donc par voie de conséquence de modifier les facteurs locaux de commercialité dudit bail. Il peut donc s’agir d’un motif légitime de déplafonnement.

Affaire à suivre auprès de la Cour d’appel de Dijon.

Références : Civ3, 13 octobre 2021, n°20-12901 ; CAA Marseille, 05 mars 2021, n°18MA05006

Antoine Louche, Avocat associé chez Altius Avocats www.altiusavocats.fr