La donation rémunératoire ne constitue pas une donation. Il s’agit en réalité d’un contrat onéreux dont l’objet est de rétribuer l’aide et l’assistance d’un héritier, d’un époux qui excède la simple contribution aux charges du mariage ou l’exécution du devoir de secours.

En d’autres termes, il s’agit d’un passif de succession qui a pour conséquence de dispenser la donation rémunératoire de rapport civil et de rappel fiscal.

Pour retenir la qualité de donation rémunératoire, la jurisprudence exige la réunion de deux critères complémentaires et cumulatifs. Cette aide ne doit pas être rémunérée et doit entrainer corrélativement l’enrichissement du conjoint qui a bénéficié de cette aide.

La jurisprudence a ainsi retenue la qualification de donation rémunératoire lorsque :
 le financement par le défunt des acquisitions litigieuses avait pour cause la participation, sans rémunération, de son épouse à son activité professionnelle [1],
 l’époux a clairement entendu rémunérer l’épouse au vu de sa contribution ce qui était d’autant plus fondé que le régime de la séparation des biens était particulièrement défavorable à l’épouse qui ne travaille pas [2],
 l’activité d’une épouse dans la direction du foyer va au-delà de l’obligation de contribuer aux charges du mariage lorsqu’elle a abandonné toute activité rémunérée, renoncé à tout avenir professionnel et à son indépendance pour se consacrer à la gestion des ressources du ménage, ce qui a permis aux époux, bien qu’ils n’aient disposé que de ressources de moyenne importance, de procéder aux acquisitions immobilières contestées [3],
 l’aidant procure une « sécurité matérielle et morale » [4] en raison du handicap du défunt [5].

Le juge disposant d’un pouvoir d’appréciation souverain quant à la qualification et au quantum de l’indemnité, il revient alors, à celui qui invoque le bénéfice d’une donation rémunératoire, d’en rapporter la preuve.

En pratique, il n’est pas toujours aisé de démontrer la volonté du défunt de rémunérer et d’indemniser le conjoint en raison de son aide. En outre, les sommes ou avantages consentis par le défunt peuvent être qualifiés soit de donation comme le retient l’arrêt commenté soit de donation indirecte [6].

Préconisations patrimoniales.

Afin d’éviter toute contestation contentieuse de la part des autres héritiers au moment de l’ouverture de la succession, la donation rémunératoire peut prendre la forme :

- d’une donation effectuée du vivant du conjoint (solution préconisée par le Doyen Jean Aulagnier).

La donation peut être faite par-devant notaire, il est également possible d’adjoindre un pacte dans l’hypothèse d’un don manuel.

- d’une clause bénéficiaire lors de l’attribution d’un capital assurance vie (solution préconisée par le Doyen Jean Aulagnier).

Il conviendra d’indiquer dans le cadre d’un testament le caractère rémunératoire de cette disposition pour éviter tout rapport à la succession et exclure toute réduction.

- la rédaction d’un legs rémunératoire.

Il peut être opportun de matérialiser la créance d’assistance dans la cadre d’un legs rémunératoire qui ne constitue, selon un commentaire autorisé, ni une reconnaissance de dette, ni une libéralité [7].

En outre, un legs rémunératoire à titre particulier peut être payé au moyen de la remise d’un bien d’une valeur supérieure à la rémunération due, le legs étant pur et simple au-delà [8].

Autrement dit, si le legs rémunératoire est excessif par rapport aux facultés du disposant et aux services rendus, il n’est pas susceptible d’être annulé mais seulement réduit à une juste mesure et être réduit à la succession en s’imputant en priorité sur la quotité disponible selon les termes de l’article 919-2 du Code Civil.

- d’une réévaluation des créances conjugales lors de la liquidation du régime matrimonial.

Les époux pouvant conventionnellement aménager les règles d’évaluation des créances entre époux [9].

Me Jean-Philippe Borel Avocat au Barreau d'Avignon Docteur en droit Ancien collaborateur de notaire http://jeanphilippeborel.fr