La décision est l’occasion de rappeler au Comité économique des produits de santé (CEPS) les éléments qui peuvent justifier une demande de hausse de prix pour une spécialité répondant à un besoin thérapeutique qui n’est couvert par aucune autre spécialité moins coûteuse.
Focus sur les contours de la notion de prix de revient industriel (PRI), critère de référence pour l’appréciation d’une demande de hausse de prix fondée sur les conditions d’exploitation dans ces situations.

Le Conseil d’Etat a annulé, par décision n°433162 du 7 avril 2021, une décision du CEPS refusant une hausse de prix sollicitée par la société exploitant les spécialités de la gamme Alepsal® indiquées pour le traitement de certaines formes d’épilepsie chez l’adulte et l’enfant.

Sur la base des pertes financières engendrées par l’exploitation de ces spécialités, la société Teofarma a demandé au Comité économique des produits de santé ("CEPS") d’augmenter le prix des spécialités antiépileptiques de sa gamme Alepsal®, présentées sous forme de comprimés.

Par décision délibérée le 27 juin 2019, notifiée le 10 juillet 2019, le CEPS a refusé de faire droit à cette demande ("Décision Attaquée").

Saisi d’une requête pour excès de pouvoir contre cette décision de refus le 31 juillet 2019, le Conseil d’Etat a statué le 7 avril 2021.

Dans sa requête, l’exploitant avance des moyens de légalité externe tenant à l’irrégularité de la procédure de convocation du CEPS, des vices de forme et de compétence ainsi qu’un défaut de motivation de la Décision Attaquée. Ne les considérant pas fondés, l’ensemble de ces moyens ont été écartés par le Conseil d’Etat.

Ce sont les moyens de légalité interne soulevés par la requérante qui ont eu raison d’une partie de la Décision Attaquée.

Ce n’est pas sans rappeler la procédure de fixation de prix (I) que l’analyse des motifs de la décision du Conseil d’Etat pourra être exposée (II).

I.- Retour sur la procédure de fixation de prix.

Les critères non exhaustifs de fixation du prix de vente au public des médicaments inscrits sur la liste des spécialités remboursables aux assurés sociaux définis par l’article L162-16-4 du Code de la sécurité sociale ("CSS"), et qui n’ont pas subi de modification depuis l’adoption de la Décision Attaquée, sont les suivants :
 amélioration du service médical rendu ("ASMR") par le médicament ;
 le cas échéant, résultats de l’évaluation médico-économique ;
 prix des médicaments à même visée thérapeutique ;
 volumes de vente prévus ou constatés ainsi que ;
 conditions prévisibles et réelles d’utilisation du médicament.

A noter que l’article R163-5 I-2° du CSS ajoute un critère implicite applicable à la fixation du prix des médicaments sans ASMR qui est celui d’apporter une économie dans le coût de traitement médicamenteux. Nous rappelons par ailleurs que depuis la loi de financement de la sécurité sociale pour 2017, le CEPS ne dispose plus d’un pouvoir autonome d’appréciation de l’ASMR [1].

Dans un souci de sécurité juridique, la LFSS pour 2017 a également modifié en profondeur l’article L162-16-4 CSS en définissant six critères exhaustifs et objectifs permettant de baisser le prix de vente d’un médicament [2] :

« […] » II. - Le prix de vente mentionné au I peut être fixé à un niveau inférieur ou baissé, par convention ou, à défaut, par décision du Comité économique des produits de santé, au regard d’au moins l’un des critères suivants :
1° L’ancienneté de l’inscription de la spécialité concernée ou des médicaments à même visée thérapeutique sur la liste prévue au premier alinéa de l’article L162-17 ou sur celle mentionnée au premier alinéa de l’article L5123-2 du Code de la santé publique, ou la fin des droits de propriété intellectuelle conférant une exclusivité de commercialisation de la spécialité, notamment en cas de commercialisation d’un premier médicament générique ou d’un premier médicament biologique similaire ;
2° Le prix net ou le tarif net, au sens du quatrième alinéa de l’article L162-18 du présent code, de la spécialité et des médicaments à même visée thérapeutique ;
3° Le prix d’achat constaté de la spécialité concernée et des médicaments à même visée thérapeutique par les établissements de santé ou les distributeurs de gros ou de détail, compte tenu des remises, ristournes et avantages commerciaux et financiers assimilés de toute nature consentis, y compris les rémunérations de services prévues à l’article L441-7 du Code de commerce ;
4° Le coût net, au sens de l’article L162-18 du présent code, du traitement médicamenteux pour l’assurance maladie obligatoire lorsque la spécialité concernée est utilisée concomitamment ou séquentiellement avec d’autres médicaments, notamment au regard du coût net des traitements à même visée thérapeutique ;
5° Les montants remboursés, prévus ou constatés, par l’assurance maladie obligatoire pour le médicament concerné et ceux à même visée thérapeutique ;
6° L’existence de prix ou de tarifs inférieurs, déduction faite des différentes remises ou taxes en vigueur, dans d’autres pays européens présentant une taille totale de marché comparable et dont la liste est fixée par décret […] ».

L’article 42 de la Loi n° 2019-1446 du 24 décembre 2019 de financement de la sécurité sociale pour 2020 a ajouté un 7ème critère applicable aux médicaments faisant l’objet d’une importation ou distribution parallèle.

S’agissant des hausses de prix, les critères de fixation de prix restent identiques. Outre les dispositions de l’article R. 162-20 du Code de la sécurité sociale ("CSS"), et conformément à l’article L162-16-4, V du CSS qui permet que le cadre des conventions concluent avec le CEPS soient précisées par des accords, les accords-cadres qui se sont succédés depuis 2003 prévoient des conditions de hausse de prix des médicaments.

A ce titre, l’article 16 du précédent accord-cadre signé le 31 décembre 2015 qui concerne les médicaments indispensables, fixe des critères supplémentaires pour l’appréciation d’une demande de hausse de prix. La jurisprudence a eu l’occasion de préciser que l’existence de cette disposition conventionnelle ne doit pas permettre de retreindre les hausses de prix aux seuls médicaments indispensables [3].

D’ailleurs, le rapport annuel de 2019 du CEPS ne manque pas le souligner « le Comité ne pouvant légalement fonder son refus [de hausse de prix] sur le seul motif tiré de ce que les spécialités considérées ne pouvaient être regardées comme des médicaments "indispensables" ».

Ainsi, aux termes de l’accord-cadre du 31 décembre 2015 applicable à la date d’adoption de la Décision Attaquée, pour les spécialités répondant à un besoin thérapeutique qui n’est couvert par aucune autre spécialité moins coûteuse, l’entreprise peut demander une hausse du prix justifiée par les conditions financières d’exploitation de cette spécialité.

Pour l’appréciation de cette demande, le CEPS pouvait ainsi tenir compte, le cas échéant :
 des obligations résultant du contrôle des résidus médicamenteux dans l’eau ;
 du coût spécifique de la collecte et de l’élimination des déchets perforants des patients en auto-traitement ;
 d’autres obligations liées aux normes environnementales ;
 d’autres obligations liées à la lutte contre la contrefaçon.

Les termes du rapport d’activité de 2019 publié en novembre 2020 (p. 61) signalent en outre que « l’expérience apportée par certains contentieux a permis de souligner la nécessité d’examiner l’ensemble des critères de fixation du prix du L162-16-4 du Code de la sécurité sociale et l’insuffisance des seuls critères conventionnels […] » s’agissant notamment des demandes de hausses de prix.

A noter que les hausses de prix envisagées par le nouvel accord-cadre du 5 mars 2021 répondent à des critères différents.

La Décision Attaquée illustre une fois de plus les approximations auxquelles le CEPS peut avoir recours dans certaines de ses décisions les rendant ainsi inintelligibles tant les critères retenus paraissent peu objectifs ou vérifiables.

II.- Analyse des motifs de la décision du Conseil d’Etat.

La requérante a soulevé l’existence de plusieurs moyens de légalité interne entachant la Décision Attaquée.

A noter à titre préliminaire que l’ensemble de la gamme dispose d’un SMR important mais d’une ASMR V. En outre, seules les spécialités Alepsal® 50mg et Alepsal® 100mg disposent de comparateurs.

De ce fait, le contrôle de légalité exercé par le Conseil d’Etat s’est fait distinctement fonction des particularités des spécialités en cause.

A.- S’agissant du refus de hausse de prix des spécialités Alepsal® 50mg et Alepsal® 100mg en présence d’un comparateur.

Dans cette hypothèse et comme indiqué précédemment, le Conseil d’Etat rappelle qu’une augmentation de prix de la spécialité concernée sans ASMR ne peut avoir lieu que si elle apporte une économie dans le coût de traitement médicamenteux par rapport à des alternatives thérapeutiques existantes.

Conformément à sa jurisprudence [4], le Conseil d’Etat a précisé une nouvelle fois que dans cette hypothèse, le CEPS, lorsqu’il fait application de l’article L162-16-4 du CSS, doit déterminer sur la base de critères objectifs et vérifiables, la méthode de comparaison des prix des médicaments à même visée thérapeutique la plus adaptée aux caractéristiques des spécialités en cause, en tenant compte notamment des conditions prévisibles et réelles d’utilisation de celles-ci. La comparaison devant porter sur le prix de vente au public.

(i) Sur la spécialité Alepsal® 50mg : Quelle unité de comparaison retenir, PFHT ou PPTTC ?

La requérante a soulevé le fait que le CEPS a comparé les prix fabricant hors taxes (PFHT) des spécialités Alepsal® 50 et Gardenal® 50, à la place de leur prix de vente au public (PPTTC).

Or, la jurisprudence du Conseil d’Etat est claire sur l’unité de comparaison à retenir : le prix de vente au public.

Pourquoi le Conseil d’Etat n’a-t-il donc pas retenu l’illégalité de la décision du CEPS sur ce fondement ?

L’unité de comparaison a son importance puisque le PFHT correspond tout simplement au prix fabricant hors taxe. En revanche, le PPTTC correspond au prix public toutes taxes comprises lequel comprend le PFHT, les différentes marges réglementées [5] du grossiste répartiteur et du pharmacien d’officine ainsi que la taxe sur la valeur ajoutée. Le PPTTC correspond donc au prix servant de référence au remboursement pour l’assurance maladie. L’absence de proportionnalité dans certains cas entre les deux unités de comparaison du fait de la variation des marges a donc une incidence sur le choix de l’unité de comparaison.

C’est d’ailleurs cette absence de proportionnalité, la lettre de l’article L162-16-4 du CSS qui fait référence au PPTTC ainsi que la finalité de cet article de maîtrise des dépenses de l’assurance maladie qui a justifié que le Conseil d’Etat retienne le PPTTC comme unité de comparaison dans sa célèbre la décision du 24 février 2016, Société les Laboratoires Grimberg SA, n° 376574.

En l’espèce, si le Conseil d’Etat ne retient pas l’illégalité de la Décision Attaquée du fait de l’unité de comparaison c’est parce qu’elle n’avait, en l’espèce, aucun incidence sur « le niveau comparé des prix des deux spécialités » du fait, dans ce cas précis, de l’existence d’une proportionnalité entre le PFHT et le PPTTC des spécialités.

Ainsi, constatant un prix plus élevé pour Alepsal®, le Conseil d’Etat a estimé que le CEPS était fondé à refuser la hausse de prix sollicitée par la société exploitante.

(ii) Sur la spécialité Alepsal® 100mg : Quelle unité de comparaison retenir, CTJ ou coût par unité de conditionnement ?

Pour refuser l’augmentation de prix sollicitée pour la spécialité Alepsal® 100mg, le CEPS a estimé qu’elle était plus coûteuse que les médicaments à même visée thérapeutique en se fondant sur la comparaison du PFHT par boîte (1,55 euros) de la spécialité avec celui du comparateur (1,26 euros).

Or, si le prix de la boîte d’Alepsal 100mg est effectivement plus élevé que celui de la boîte du comparateur, le Conseil d’Etat souligne que ces spécialités sont conditionnées différemment de sorte que in fine, le coût du comparateur par comprimé se révèle être plus élevé. Le Conseil d’Etat sanctionne donc l’appréciation du CEPS qui repose sur des faits matériellement inexacts.

Le Conseil d’Etat relève l’absence de justification du choix opéré par le CEPS de se fonder sur le coût par unité de conditionnement plutôt que sur celui du traitement journalier pour comparer le prix de spécialités destinées au traitement de fond d’une affection chronique, sans faire valoir à cette occasion d’éléments tenant aux caractéristiques des spécialités en cause, dans leurs conditions réelles et prévisibles d’utilisation.

En effet, la Haute juridiction rappelle ainsi le principe posé dans sa décision concernant également la société Teofarma datant d’il y a plus de 10 ans [6] s’agissant du « choix de l’unité de mesure dans le coût respectif de deux médicaments » [7] suivant lequel il revient au CEPS

« de déterminer dans chaque cas, sur la base de critères objectifs et vérifiables, la méthode de comparaison des prix des médicaments à même visée thérapeutique la plus adaptée aux caractéristiques des spécialités en cause en tenant compte des conditions réelles et prévisibles d’utilisation de celles-ci ».

Dans la décision Grimberg précitée, la Haute Juridiction a précisé que ce choix devait tenir compte notamment de la nature des affections traitées et du caractère symptomatique du traitement. Or, nous savons à cet égard que le

« coût de traitement journalier est a priori plus adapté aux médicaments indiqués pour des affections au long court, tandis que le coût de cure peut a priori être plus adapté pour les médicaments indiqués pour le traitement d’affections plus ponctuelles » [8].

En effet, le rapport annuel du CEPS pour l’année 2019 acte de la pertinence de choix :

« Les durées de traitement sont le plus souvent annualisées pour un traitement chronique et converties en coût de traitement journalier (CTJ). Dans certains cas particuliers, le Comité peut avoir recours aux coûts de cure dès lors que des durées manifestement très différentes de traitement (durées issues du RCP) parviennent à une finalité thérapeutique équivalente (par exemple dans le traitement de l’hépatite C) entre les produits de référence et le nouveau produit, durées attestées par des données disponibles d’études cliniques ou en vie réelle » [9].

En tout état de cause, il appartient au CEPS de justifier la méthode de comparaison retenue (CTJ, coût de cure, coût de la boîte) au regard du cas d’espèce, ce qu’il n’a dans cette affaire, pas fait. Néanmoins, l’erreur matérielle suffisant pour retenir l’illégalité, le Conseil d’Etat ne se prononce pas davantage pas sur ce dernier point.

B.- S’agissant du refus de hausse de prix des spécialités Alepsal® 15mg et Alepsal® 150mg en l’absence d’un comparateur.

Les hausses de prix étaient à la date de l’adoption de la Décision Attaquée, encadrées notamment par l’article 16 de l’accord cadre en vigueur [10] conformément aux dispositions de l’article L162-17-4 du CSS.

Aux termes de l’article 16 « pour une spécialité répondant à un besoin thérapeutique qui n’est couvert par aucune autre spécialité moins coûteuse, l’entreprise qui l’exploite demande une hausse du prix justifiée par les conditions financières d’exploitation de cette spécialité ». L’appréciation de cette demande de hausse de prix devant tenir compte du « coût des obligations liées aux normes environnementales ou à la lutte contre la contrefaçon ».

Le rapport d’activité de 2019 précise que s’agissant des demandes de hausses de prix, le CEPS

« s’est progressivement appuyé sur une doctrine, qui reposait sur la demande à l’industriel du prix de revient industriel (PRI) dans les nouvelles conditions d’exploitation et lui accordait un PFHT à hauteur de 150% du montant de ce PRI (coûts de production sans les frais de distribution) ».

Ce prix de revient, référence pour l’appréciation d’une demande de hausse de prix fondée sur les conditions d’exploitation, pourrait se définir notamment « par l’addition des coûts des composants et articles de conditionnement, des coûts de la main-d’œuvre directe (majorés des charges sociales), et des frais de fabrication et de contrôle » [11].

La décision commentée permet de compléter ces éléments en précisant la notion de prix de revient industriel via les dépenses qui permettent de le calculer.

En effet, le Conseil d’Etat précise que « le Comité économique des produits de santé doit prendre en considération les dépenses que le laboratoire doit nécessairement exposer pour la mise sur le marché de la spécialité ».

Quelles sont donc ces dépenses ? Pour les identifier, une distinction devra être faite entre « les coûts qui s’imposent à l’exploitant et ceux qui découlent de ses seuls choix commerciaux » [12]. Seuls les premiers intégreront le calcul du prix de revient.

Ce point étant clarifié, le Conseil d’Etat a donc vérifié que l’appréciation effectuée par le CEPS, et le conduisant à considérer que les conditions d’exploitation ne justifiaient pas une hausse de prix, était bien conforme à ces éléments.

En l’espèce, l’appréciation du prix de revient industriel du médicament par le CEPS a tenu compte du coût du « produit fini » et d’une part de l’amortissement des frais d’acquisition des droits de propriété industrielle.

En revanche, n’ont pas été retenus, les coûts de transport, de prestation logistique, d’information et de promotion, pas plus que les redevances à l’URSSAF et les frais d’enregistrement, ce dont le CEPS a déduit un coût inférieur au prix fabricant hors taxe en vigueur. C’est ce que la requérante conteste.

Le Conseil d’Etat estime que le CEPS était fondé à écarter les coûts d’information et de promotion, ainsi que la part de l’amortissement qui ne s’imposait pas à la société requérante mais résultaient de son choix de faire application de règles fiscales avantageuses.

En revanche, le CEPS a entaché sa décision d’illégalité en ne tenant pas compte dans le calcul du prix de revient industriel des spécialités Alepsal® 15 et Alepsal® 150, des redevances à l’URSSAF, des frais d’enregistrement ainsi que, dans la seule mesure où ils ne résultaient pas de la stratégie choisie par l’industriel, des coûts de transport et de logistique, alors que ces dépenses devaient nécessairement être exposées par l’exploitant pour la mise sur le marché de ces spécialités.

Le Conseil d’Etat a donc décidé d’annuler la décision de refus d’augmentation du prix en ce qui concerne les spécialités Alepsal® 15mg, 100mg et 150mg et enjoint au CEPS de réexaminer la demande de la société exploitante tendant à la hausse du prix de ces spécialité dans un délai de deux mois à compter de la notification de la décision.

Joyce Valencia Valencia Avocat valencia-avocat.com