Saisie d’un pourvoi classique dans une affaire de nature à conduire à une solution relevant traditionnellement de l’application de l’article 1448 du Code de procédure civile, la première chambre civile de la Cour de cassation française va prendre une orientation, dans un arrêt révolutionnaire, le 30 septembre 2020, n° 18-19.241, une position dont les répercussions sont d’une incidence significative pour tous les acteurs du e-commerce consumériste international qui recherchent dans l’arbitrage international ce que les droits nationaux ne peuvent leur offrir : c’est une faveur de la Cour de cassation pour les consommateurs qui pourraient se voir opposer des clauses d’arbitrage dans leurs contrats internationaux visant le marché de l’Union européenne.

La cause est une succession ouverte en Espagne, et dans laquelle dont l’un des bénéficiaires, personne physique domiciliée en France, avait souhaité se faire assister par une société espagnole appartenant à un réseau d’entités offrant des services de conseil juridique et fiscal internationaux.
Dans une première offre de services, il y avait une clause compromissoire rédigée en langue française, reprenant les termes d’un article des conditions générales rédigées en langue espagnole.
Dans la seconde offre de services, il y avait la même clause, mais uniquement dans les conditions générales rédigées en espagnol. Ladite clause donnait compétence à la cour d’arbitrage civil et commercial de Madrid en cas de survenance d’un différend. Dans le but de chercher à engager la responsabilité de la société espagnole, le bénéficiaire concerné avait assigné sa société de conseil espagnole, non pas devant un tribunal arbitral mais, devant une juridiction étatique, en l’occurrence le Tribunal de grande instance de Pontoise.

Opposant la clause compromissoire, la société de droit espagnol a soulevé l’incompétence du Tribunal de grande instance de Pontoise. Cette exception d’incompétence avait été écartée d’abord par ordonnance du juge de la mise en état du Tribunal de grande instance de Pontoise, ensuite par la Cour d’appel de Versailles.

Un pourvoi avait, par la suite, été formé contre cet arrêt mais, la Cour de cassation avait suivi le raisonnement des deux précédentes juridictions saisies, faisant ainsi fi de l’effet négatif du principe compétence-compétence.

Ainsi, au-delà des règles de base du principe compétence-compétence (I), non seulement l’impact de la solution de la haute juridiction est évident sur l’arbitrage international en Union européenne (II) mais aussi les répercussions de cette solution édictée le sont plus encore sur l’e-commerce de la consommation visant le marché européen (III).

I- Les règles de base du principe compétence-compétence.

Le principe compétence-compétence est basé sur un double effet positif et négatif qui a des exceptions.

A. L’effet positif du principe compétence-compétence.

Pour ce qui est de l’effet positif du principe compétence-compétence, la règle est que seul le tribunal arbitral est juge de sa propre compétence en priorité chronologique, ainsi que des contestations y relatives. Cette compétence donne au tribunal arbitral le pouvoir non seulement de trancher le fond du litige mais aussi de prendre toutes les mesures d’instruction utiles, les mesures conservatoires et provisoires qui entrent dans l’objet du litige.

B. L’effet négatif du principe compétence-compétence.

L’effet négatif du principe compétence-compétence pose la règle selon laquelle, lorsque qu’une juridiction étatique française est saisie d’un litige ayant prévu une convention d’arbitrage pour son règlement, qu’il s’agisse d’une clause compromissoire ou d’un compromis, qu’elle se déclare incompétente. Ladite juridiction devrait donc non seulement se déclarer incompétente mais aussi ne pas statuer sur la compétence ou non du tribunal arbitral.

C. Les exceptions au principe compétence-compétence et la survivance de la compétence de la juridiction étatique.

Le principe compétence-compétence connaît trois ordres de tempéraments.

Premièrement il y a le groupe d’exceptions relatives à l’arbitrage interne, énumérées à l’alinéa 1er de l’article 1448 du Code de procédure civile, et applicables en arbitrage international par renvoi de l’article 1506 dudit code : en présence d’une convention d’arbitrage, une juridiction étatique peut être compétente si le tribunal arbitral n’est pas encore saisi, ou encore si la convention d’arbitrage est manifestement nulle ou manifestement inapplicable.

En deuxième lieu, il y a l’exception tirée de la renonciation commune des parties au bénéfice de la convention d’arbitrage. Ce qui signifie qu’une partie, bien qu’ayant convenu du règlement d’un litige par l’arbitrage, peut y renoncer, mais à condition que l’autre partie soit d’accord.

En troisième lieu, il y a les exceptions consacrant la compétence résiduelle concurrente ou exclusive de la juridiction étatique. Pour la compétence résiduelle concurrente, l’on peut citer les exceptions ci-après : les mesures d’instruction, provisoires ou conservatoires présentant un caractère d’urgence, les mesures de référé classiques non urgentes, le référé-provision par exemple. En ce qui concerne la compétence exclusive, qui relève du monopole de l’Etat pour exercer la contrainte sur le territoire, l’on peut énumérer quelques exemples : les voies d’exécution, et les injonctions à des tiers à l’instance arbitrale.

II- L’impact de la solution de la haute juridiction sur l’arbitrage international en Union européenne.

Avant la décision considérée, l’attitude de la jurisprudence avait toujours été la suivante : face au principe compétence-compétence, et par conséquent à l’inapplicabilité ou à la nullité manifeste de la convention d’arbitrage, une juridiction étatique française ne pourrait procéder qu’à deux choses. Premièrement, elle ne peut se limiter qu’à un contrôle prima facie de la nullité ou de l’inapplicabilité manifeste. En second lieu, elle ne devrait procéder qu’à une interprétation très restrictive de ces notions. En l’espèce, l’analyse dévoile que la cour de cassation s’est affranchie de ces règles, d’où l’impact que sa décision pourrait désormais avoir sur les litiges de même nature.

A. Le contenu de la décision de la Cour de cassation.

Les paragraphes 13 et 14 de l’arrêt de la Cour de cassation française considéré sont libellés comme suit :

« 13. La règle procédurale de priorité édictée par [l’article 1448 du Code de procédure civile] ne peut avoir pour effet de rendre impossible, ou excessivement difficile, l’exercice des droits conférés au consommateur par le droit communautaire que les juridictions nationales ont l’obligation de sauvegarder.
14. Dès lors, la cour d’appel qui, après en avoir examiné l’applicabilité, en tenant compte de tous les éléments de droit et de fait nécessaires dont elle disposait, a écarté la clause compromissoire en raison de son caractère abusif, a, sans méconnaître les dispositions de l’article 1448 du Code de procédure civile, accompli son office de juge étatique auquel il incombe d’assurer la pleine efficacité du droit communautaire de protection du consommateur ».

La Cour de cassation, dans cet arrêt, ne s’était pas fondée sur les exceptions traditionnelles à la compétence du tribunal arbitral. Elle s’était plutôt fondée sur l’une des causes d’inarbitrabilité à savoir l’ordre public, mais en ajoutant un nouveau fondement de cet ordre public à savoir le droit communautaire européen consumériste.

B. Le fondement de la décision de la cour de cassation : l’assimilation du droit communautaire européen au droit interne des Etats.

Sur le plan réglementaire, la Cour de cassation fait siennes les dispositions de l’article 6, § 1, de la directive n° 93/13/CEE du Conseil du 5 avril 1993, concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs : « les clauses abusives figurant dans un contrat conclu avec un consommateur par un professionnel ne lient pas les consommateurs, dans les conditions fixées par leurs droits nationaux ».

Sur le plan jurisprudentiel, la Cour de cassation estime, notamment, qu’en ce qui concerne la protection du consommateur relevant de l’intérêt public, l’article 6 cité ci-dessus doit avoir le rang de norme d’ordre public [1].

C. Les impacts de l’arrêt de la Cour de cassation.

L’impact sur le principe compétence-compétence : la consécration de l’examen au-delà de l’appréciation prima facie de la convention d’arbitrage ?

Normalement toute autre juridiction étatique, en présence d’une convention d’arbitrage relevant d’un litige pour lequel elle explore sa propre compétence, ne devrait pas aller au-delà de l’examen dit prima facie de ladite convention d’arbitrage : c’est-à-dire un examen à première vue, au premier coup d’œil, sans avoir recours à la recherche des preuves. Mais en opérant une appréciation de la validité de la convention d’arbitrage, la Cour de cassation, dans le cas d’espèce, avait pris en considération des données factuelles de la cause, notamment en retenant la qualification abusive de la clause sur la base du fait de l’absence de « négociation individuelle ». Elle était donc allée bien plus loin que l’exigence d’un simple contrôle prima facie de la nullité ou de l’inapplicabilité manifeste de la convention d’arbitrage.

L’impact sur la répartition des compétences entre le droit européen et le droit de l’arbitrage international : préséance de la règle européenne sur celle de l’arbitrage international et affaiblissement du principe compétence-compétence.
Dans le cas d’espèce, pour préserver la règle matérielle française d’appréciation de la validité de la convention d’arbitrage en matière consumériste, la Cour de cassation avait à sa disposition un argument qu’elle n’avait pas jugé opportun d’exciper : le « déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat », sur le fondement de l’article L212-1 du Code de la consommation. Elle s’était plutôt basée sur une règle du droit communautaire européen, naturellement supérieure, au moyen d’un contrôle de conventionalité, et en faire application. Autrement dit, la Cour de cassation avait mis de côté un principe procédural : l’effet négatif du principe compétence-compétence.

L’impact sur le droit consumériste : la soumission du droit de l’arbitrage international au régime protecteur du consommateur et la création d’un régime spécifique de l’arbitrage international de la consommation. En matière d’arbitrage interne français, la partie qui n’a pas « contracté dans le cadre de son activité professionnelle » bénéficie d’une inopposabilité de la convention d’arbitrage contenue dans son contrat, au regard des dispositions de l’article 2061 du Code civil, issu de la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 dite « de modernisation de la justice du XXIe siècle ». Mais, en matière d’arbitrage international, cette protection particulière du consommateur n’existe pas : l’arbitrage international n’est pas fait pour les consommateurs ou pour les salariés, dit-on. La Cour de cassation vient de corriger cela au moyen de l’arrêt considéré. En cela, l’arrêt considéré de la Cour de cassation a le mérite d’avoir contribué à l’uniformisation de la protection du consommateur en matière d’arbitrage interne et international.

III- Les répercussions de la solution de la cour de cassation sur l’arbitrage de l’e-commerce international de la consommation visant le marché européen.

Dans le cadre de l’économie numérique en général et de l’e-commerce consumériste en particulier, la circulation des biens et services est par nature transnationale. Ainsi, un vendeur hors de l’Union européenne dont les biens et services concernent les consommateurs situés en Union européenne ne peut s’affranchir des principes posés par la Cour de cassation dans le cas d’espèce en cas de litige soumis à l’arbitrage international. A ce propos, la compétence européenne est explicable au moyen de deux mécanismes : la compétence par la domiciliation, et la compétence par les théories de l’accessibilité et de la focalisation.

A. L’affaiblissement et la dépréciation possibles de la convention d’arbitrage.

Les espaces juridico-économiques n’ont pas la même appétence pour la protection des consommateurs, et encore moins des législations dédiées ou conséquentes. Donc, la convention d’arbitrage est d’une importance capitale pour les acteurs de l’e-commerce qui veulent échapper à l’empire des ordres juridiques nationaux peu avantageux et qui veulent bénéficier de la neutralité du for qu’offre l’arbitrage international. Cette éventualité pourrait s’amenuiser avec les conséquences de l’arrêt de la Cour de cassation présentement commenté. Ce qui pourrait porter un coup dans la sphère de résolution de litiges, notamment par l’arbitrage international dont voudraient bénéficier des acteurs du commerce international désireux d’éviter la loi européenne, naturellement très protectrice du consommateur.

B. La compétence européenne par la domiciliation du consommateur : solution traditionnelle.

L’action intentée par un consommateur contre l’autre partie au contrat peut être portée soit devant les juridictions de l’État membre sur le territoire duquel est domiciliée cette partie, soit, quel que soit le domicile de l’autre partie, devant la juridiction du lieu où le consommateur est domicilié. Il en est de même pour ce qui est de la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale, selon les dispositions de l’article 18, § 1, du règlement (UE) n° 1215/2012 du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2012 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale : c’est la solution traditionnelle générale.

C. La compétence européenne par la théorie de la focalisation et de l’accessibilité.

En matière d’activités du numérique et du e-commerce transnational, la compétence européenne est retenue dès lors que le contrat a été conclu avec une personne qui exerce des activités commerciales ou professionnelles dans l’État membre sur le territoire duquel le consommateur a son domicile ou qui, par tout moyen, dirige ces activités vers cet Etat membre ou vers plusieurs États, dont cet État membre, et que le contrat entre dans le cadre de ces activités.
Ce sont les dispositions de l’article 17, § 1, n° 1215/2012 du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2012 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale : par analogie, c’est la solution qui paraît la plus adaptée aux activités du numérique et qui s’apparente aux théories de l’accessibilité et de la focalisation, et dont les cas de jurisprudence sont convoqués ici par analogie car, au départ ils concernent spécifiquement les contenus illicites, le point commun avec notre hypothèse étant qu’il s’agit aussi du contentieux international dans la sphère des nouvelles technologies.

La théorie de l’accessibilité fonde sa justification en considération de la possibilité que des contenus, des offres et des activités de l’e-commerce soient accessibles dans un espace territorial donné, même s’il n’y a pas l’intention manifeste d’orienter le site vers l’espace où est situé le consommateur européen : solution donnée par la première chambre civile de la Cour de cassation française dans un arrêt du 9 décembre 2003, n°01-03.225.

Quant à la théorie de la focalisation, encore dite de la destination, elle voudrait retenir la compétence européenne dès lors que le site de l’e-commerce a pour objectif d’orienter, destiner ou focaliser ses activités vers un espace territorial déterminé. Il s’agit alors de procéder à l’analyse d’un faisceau ou une liste non exhaustive d’indices à partir desquels l’on peut déduire une intention de rechercher ou viser les consommateurs délimités. A ce propos, l’on a pour fondements, non seulement l’article 15 du règlement Bruxelles I, mais aussi l’arrêt de la première chambre civile de la Cour de cassation du 9 mars 2010, dans l’affaire « Sté Delticom AG c/ Pneus online Suisse et Pneus online France ».

Il existe diverses catégories de faisceaux d’indices.
Premièrement, les indices prédominants qui sont : la mention expresse selon laquelle l’e-commerçant offre ses services dans les pays concernés, et l’engagement de dépenses pour le référencement favorable sur un moteur de recherche dans l’Etat concerné.
Deuxièmement, il y a les indices significatifs qui peuvent être : la nature internationale de l’activité en cause, la mention des coordonnées avec un préfixe international, l’extension du nom de domaine, la description d’itinéraire depuis l’Etat étranger, l’indication d’une présence de clientèle internationale par les témoignages de clients étrangers sur le site, etc.
En dernier lieu, il y a les indices exclus qui sont : l’adresse électronique, l’adresse géographique, le numéro de téléphone sans indication du préfixe international, le degré d’interactivité, la monnaie et la langue sauf si ces deux derniers indices démontrent une volonté précise.

Ce qu’il faut retenir.

Le consommateur, partie à un contrat international, devrait-il aussi bénéficier d’une protection spécifique en présence d’une convention d’arbitrage international, comme il en est du consommateur dans l’arbitrage interne ? Par l’arrêt PWC, n° 18-19.241 de la première chambre civile de la Cour de cassation du 30 septembre 2020, la Cour de cassation française apporte une réponse affirmative à cette question, mettant ainsi fin au règne de l’arrêt dit du Jaguar de la première chambre civile de la même juridiction le 21 mai 1997, 95-11.429, une jurisprudence vieille de plusieurs décennies.

Si de cette solution de la haute juridiction, il est évident que le principe compétence-compétence, l’un des plus grands piliers du droit de l’arbitrage français, est affaibli voire évincé en matière d’arbitrage international de litiges consuméristes, il n’en demeure pas moins qu’il s’agit aussi et surtout du renforcement de la protection du consommateur. Ceci est d’autant plus utile dans l’e-commerce international où ce dernier est fragilisé par les aléas, les contraintes et les dangers spécifiques de la distance et de l’absence physique des contractants.

Désormais, il faudra compter avec cette jurisprudence dans les stipulations relatives à l’arbitrage international des litiges relatifs aux conditions générales de vente de sites marchands accessibles, destinés ou focalisés vers l’Union européenne en général et la France en particulier.

Laurent-Fabrice ZENGUE Data Privacy Manager, spécialiste de la protection des données personnelles Arbitre/Expert international, Chambre de Médiation, de Conciliation et d\'Arbitrage d\'Occitanie à Toulouse Diplômé de l\'Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne Diplômé de l\'Université Toulouse 1 Capitole E-mail : [->laurentfabricezengue@gmail.com]