La procédure dérogatoire consistant à radier des cadres de la fonction publique pour abandon de poste, les agents ont été opportunément utilisés par plusieurs établissements de santé pour exclure des personnels non vaccinés, dans le but à peine voilé de contourner les dispositions de la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 prévoyant une suspension de fonctions temporaire pour ces agents.

Il paraît donc utile de rappeler les critères permettant de qualifier un abandon de poste ainsi que la procédure permettant de licencier les fonctionnaires et les contractuels sur ce fondement.

Ensuite, deux exemples topiques permettront d’illustrer la nécessité de rester vigilent sur le risque de détournement de la procédure de licenciement pour abandon de poste en temps de crise sanitaire : l’absence du service pour cause de grève et la situation des agents publics en congés maladie.

La définition de l’abandon de poste selon la jurisprudence administrative.

L’abandon de poste révèle un manquement à l’obligation de servir qui s’impose à tout fonctionnaire, puisque, par définition, l’agent concerné est considéré comme ayant rompu le lien qui l’unissait à son administration. De ce fait, il est réputé avoir délibérément renoncé aux droits et aux garanties offerts par son statut de fonctionnaire.

Il n’existe pas de définition législative ou règlementaire de l’abandon de poste.

L’article 24 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires prévoit que la radiation des cadres - et donc la perte de la qualité de fonctionnaire - résulte en principe soit de l’admission à la retraite, d’une démission régulièrement acceptée, du licenciement ou bien de la révocation disciplinaire de l’agent titulaire. Ce même article ajoute que la perte de la nationalité française, la déchéance des droits civiques, l’interdiction par décision de justice d’exercer un emploi public et la non-réintégration à l’issue d’une période de disponibilité sont également susceptibles de justifier une radiation des cadres de la fonction publique.

Tout au plus l’abandon de poste est-il évoqué par l’article 69 de la loi n° 84 16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l’État ainsi que par l’article 88 de Loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière.

Cela peut surprendre car cette procédure permet de licencier un agent sans que l’administration n’ait à l’informer sur ses droits à communication de son dossier et, surtout, sans obligation de poursuivre une procédure contradictoire (telle la procédure disciplinaire), en rupture avec les garanties statutaires dont bénéficient en principe tous les fonctionnaires.

En effet, le fonctionnaire est privé de la possibilité de s’expliquer avec son administration, en étant accompagné par un représentant syndicat ou par un avocat, à l’occasion d’un entretien préalable.

Traditionnellement, on relève qu’en raison de son comportement, le fonctionnaire se place par son unique fait en dehors des lois et règlements édictés en vue de garantir ses droits [1]

Dans une circulaire relative à l’abandon de son poste par un fonctionnaire, en date du 11 février 1960 (463 F. P.), le Premier ministre relevait que :

« Par ses circulaires n° 66 du 15 janvier 1948 et 225 F. P. du 10 décembre 1951, il soulignait que le fait pour un fonctionnaire d’abandonner son poste n’entraînait pas la possibilité pour l’administration de prononcer contre ce dernier une sanction ou de le rayer des contrôles sans engager la procédure disciplinaire prévue au titre V de la loi du 19 octobre 1946. Cette position se fondait sur l’avis n° 242·412 du 3 décembre 1947 par lequel le conseil d’État précisait que la loi du 19 octobre 1946 ne contient aucune disposition permettant de regarder un fonctionnaire absent irrégulièrement comme renonçant de ce seul fait aux garanties accordées par le statut en matière de sanctions disciplinaires ou de radiation des cadres ».

Or depuis cette époque la Haute Assemblée a rendu un certain nombre d’arrêts en matière d’abandon de poste dans un sens constamment opposé à l’avis précité. Aux termes de ces arrêts [2] le conseil d’État estime en effet qu’en abandonnant son poste un fonctionnaire rompt de sa propre initiative le lien qui l’unit à l’administration et se place « en dehors du champ d’application des lois et règlements édictés en vue de garantir l’exercice des droits inhérents à son emploi ». Une telle position comporte la suppression des garanties disciplinaires en cas d’abandon de poste. Elle autorise l’administration à prononcer, en dehors de la procédure disciplinaire, l’exclusion du service par voie de radiation des cadres.

« […] Compte tenu de l’autorité qui s’attache aux décisions de jurisprudence de la Haute Assemblée, décisions qui sont d’ailleurs, dans le cas particulier, toutes postérieures à la date de l’avis précité, il y a lieu de considérer le fonctionnaire coupable d’abandon de poste comme ayant renoncé délibérément aux garanties qu’il tient de son statut. La sanction disciplinaire ou la radiation des cadres peut donc être, dans le cas de l’espèce, prononcée sans accomplissement des formalités prescrites en matière disciplinaire.

[…] Il conviendra, préalablement à toutes décisions, d’adresser au fonctionnaire coupable d’abandon de poste une mise en demeure par laquelle il sera invité à fournir ses explications et informé des mesures auxquelles il s’expose en ne déférant pas à l’ordre de reprendre son service ou de rejoindre le poste qui lui avait été assigné.

Bien entendu, la solution préconisée par la présente circulaire en matière d’abandon de poste par un fonctionnaire est valable, a fortiori, pour le personnel non titulaire ».

Les termes de cette circulaire vieille de plus de 60 ans demeurent d’actualité.

Il doit être précisé qu’au vu de l’absence de garanties statutaires dans la mise en œuvre de cette procédure, particulièrement controversée mais bien ancrée dans la pratique, le Conseil d’État a veillé à ce que ce dispositif conduisant au licenciement de fonctionnaires soit très encadré.

Les critères permettant de définir une situation d’abandon de poste.

Par sa jurisprudence, le Conseil d’État a défini les contours de la notion d’abandon de poste :
 D’une part, l’agent refuse de rejoindre son poste sans motif valable ou cesse ses fonctions de manière injustifiée et volontaire ;
 D’autre part, la situation doit caractériser la rupture du lien entre l’agent et son service.

Selon une jurisprudence constante et fermement établie, « le refus par un agent en activité de rejoindre l’emploi auquel il est affecté, après avoir été mis en demeure de le faire, manifeste, à lui seul, lorsqu’il ne trouve pas sa cause dans un motif légitime, la volonté de cet agent de rompre ses liens avec le service » [3].

L’abandon de poste est caractérisé dès lors que le fonctionnaire, en refusant de rejoindre son poste sans raison valable avant le délai fixé par la mise en demeure ou en ne se manifestant pas dans ce délai, a rompu, de sa propre initiative, le lien qui l’unissait à l’administration et se plaçait hors du champ d’application des lois et règlements édictés en vue de garantir l’exercice des droits inhérents à son emploi.

Il est important de préciser d’emblée « qu’est sans incidence sur cette situation la circonstance que le fonctionnaire a déclaré son intention de ne pas quitter définitivement le service » [4]. En principe, néanmoins, si l’agent exprime clairement la volonté de demeurer dans le service, l’abandon de poste est plus difficilement caractérisé.

Tout en constituant une faute de la part de l’agent [5], l’abandon de poste est sanctionné par un régime exorbitant du droit commun, conduisant au licenciement de l’agent sans application d’une procédure disciplinaire contradictoire et respectueuse des droits de la défense.

L’agent conserve bien entendu la possibilité de fournir des explications sur son absence irrégulière, l’administration étant, par ailleurs, contrainte de le mettre en demeure de rejoindre son poste avant de prendre toute décision de radiation des cadres de la fonction publique.

C’est la rupture du lien avec le service qui justifie la perte des garanties statutaires liées à la qualité de fonctionnaire.

Un simple retard ponctuel ou l’absence d’une journée, même non justifiés, ne sauraient légalement être qualifiés d’abandon de poste, ni par conséquent justifier le licenciement d’un agent sur ce fondement.

La situation d’abandon de poste doit être appréciée au cas par cas ; seules des illustrations jurisprudentielles permettent d’en affiner les contours.

Exemples de situations ne correspondant pas à un abandon de poste.

Dans les cas suivants, le juge administratif a prononcé l’annulation des décisions de licenciement illégales sur le fondement de prétendus abandons de poste :
 Le retard de quelques jours de l’agent à prendre ses fonctions après sa nomination [6] ;
 La circonstance que l’agent continue à se rendre sur son ancien lieu d’affectation et à y exercer des fonctions [7] : « Considérant que Mme B. mise en demeure, le 10 septembre 1992, de rejoindre la nouvelle affectation qui lui avait été assignée au centre hospitalier spécialisé de la Savoie, ne s’est pas présentée à son poste au jour fixé, mais s’est rendue le même jour et les jours suivants sur le lieu de son ancienne affectation, manifestant ainsi son intention de ne pas rompre tout lien avec le service ; qu’ainsi, son licenciement pour abandon de poste, décidé le 14 septembre 1992, était illégal » ;
 La circonstance qu’un agent s’absente de son poste de travail sans autorisation, malgré plusieurs mises en garde passées au motif d’absences irrégulières, pour effectuer un don du sang [8] ;
 L’absence irrégulière de dix jours, à l’issue de laquelle le fonctionnaire produit un certificat médical lui prescrivant un arrêt de travail de trois mois [9] ;
 L’absence irrégulière après une absence de quelques jours consécutive à une période de congé annuels [10] ;
 La radiation des cadres illégale après envoi d’un télégramme enjoignant à l’agent de reprendre ses fonctions le lendemain du terme de son congé [11] ;
 Le retard de quinze jours après un refus de l’administration de prolonger un congé, étant précisé que l’agent concerné avait repris ses fonctions quatre jours après réception de la mise en demeure [12] ;
 Le comportement d’un fonctionnaire qui, suivant un stage dans le cadre d’une formation continue, a cessé d’assurer le service qui lui était confié mais s’est présenté chaque jour à l’établissement dans lequel le stage s’effectuait pour y rester plusieurs heures [13] ;
 Le refus d’un fonctionnaire, à la suite d’un congé maladie, d’occuper le poste sur lequel il a été affecté entre‑temps, au motif qu’il aurait constitué un déclassement par rapport à celui qu’il occupait auparavant, et qui s’est néanmoins présenté à son administration d’origine à la fin de son congé [14] ;
 Le refus d’accomplir une mission temporaire correspondant à son grade d’un agent territorial à la suite de la suppression de son emploi [15] ;
 Le fait de participer à une grève déclenchée en méconnaissance des prescriptions du Code du travail [16] ;
 Le fait de se soustraire de façon systématique aux contrôles médicaux prévus par la réglementation en vigueur [17] ;
 Le refus d’un agent, dont le handicap a été reconnu par la médecine du travail, d’occuper un poste contre-indiqué pour son état de santé [18].

En cas de radiation injustifiée, l’agent est en droit de demander une indemnisation. Le Conseil d’État a précisé à ce titre qu’une juridiction, saisie de conclusions indemnitaires par un agent ayant obtenu l’annulation pour excès de pouvoir de sa radiation des cadres, ne doit pas rechercher si la mesure de radiation des cadres était justifiée au fond [19].

En toute hypothèse, même si l’abandon de poste est caractérisé, il n’en demeure pas moins que l’employeur public ne peut radier des cadres de la fonction publique le fonctionnaire qui a rompu le lien avec le service qu’à l’issue d’une procédure qui, bien que présentant très peu de garanties, doit être strictement appliquée.

La nécessité d’une mise en demeure adressée à l’agent pour l’enjoindre de reprendre son poste dans un délai donné.

Le juge administratif a considéré « qu’une mesure de radiation des cadres pour abandon de poste ne peut être régulièrement prononcée que si l’agent concerné a, préalablement à cette décision, été mis en demeure de rejoindre son poste ou de reprendre son service dans un délai qu’il appartient à l’administration de fixer ; qu’une telle mise en demeure doit prendre la forme d’un document écrit, notifié à l’intéressé et l’informant du risque qu’il encourt d’une radiation des cadres sans procédure disciplinaire préalable » [20].

La mise en demeure doit ainsi répondre à des conditions de fond et de forme précises.

S’agissant de la forme, il faut impérativement que l’employeur public adresse un document écrit à l’agent - c’est-à-dire le plus souvent un courrier en recommandé avec accusé de réception.

Il appartient en effet à l’administration de rapporter la preuve, en cas de litige, de la notification de la mise en demeure à l’agent licencié pour abandon de poste.

S’agissant du fond, le courrier de mise en demeure doit mentionner obligatoirement :
 Les circonstances de fait qui justifient la mise en demeure ;
 Le délai précis dans lequel l’agent concerné doit rejoindre son poste ou reprendre son service [21].

A été jugé suffisant le délai qui laisse à l’agent jusqu’au lendemain matin du jour de la notification pour reprendre ses fonctions [22], mais pas celui mettant en demeure l’agent de reprendre ses fonctions à 13h30 (par un courrier notifié le jour même à 12h15 [23].

Attention : l’administration ne peut pas légalement prononcer une radiation des cadres pour abandon de poste avant l’expiration du délai mentionné dans la mise en demeure ou, le cas échéant, avant la date à laquelle le pli recommandé peut être récupéré au bureau de poste [24] ;
 L’information sur le risque encouru par l’agent d’une radiation des cadres sans procédure disciplinaire préalable [25].

Toute incertitude quant aux intentions de l’administration employeur (par exemple en cas de deux mises en demeures successives ne comprenant pas les mêmes informations ni les mêmes demandes de justification, est de nature à vicier la procédure de licenciement pour abandon de poste [26].

En toute hypothèse, si la mise en demeure régulièrement notifiée à l’agent n’est pas suivie d’effet, le fonctionnaire s’expose à un licenciement immédiat de la part de son employeur.

Dans un second temps, la décision par laquelle un agent public est radié des cadres doit quant à elle être motivée, en application des dispositions de la loi n° 79‑587 du 11 juillet 1979 désormais codifiées aux articles L211-2 et suivants du Code des relations entre le public et l’administration [27] et comporter la signature et la mention des prénom, nom et qualité de l’auteur de la décision, sur le fondement des dispositions de l’article 4 de la loi n° 2000‑321 du 12 avril 20001, désormais, reprises à l’article L212‑1 du CRPA [28].

Le juge administratif censure les détournements de la procédure de licenciement pour abandon de poste.

Plusieurs situations présentent un risque plus important de détournement de la procédure de licenciement pour abandon de poste : l’absence d’un fonctionnaire à l’occasion d’un mouvement de grève, l’absence d’un agent titulaire pour motif syndical, le refus de reprendre son poste à l’issue d’un congé maladie, etc.

Là encore, c’est la jurisprudence administrative qui opère un contrôle des décisions prises par les employeurs publics.

Deux situations sont d’actualité en temps de crise sanitaire, au vu du contexte social particulièrement tendu : les absences à l’occasion de mouvements de grèves et celles relatives aux arrêts de travail.

Une absence pour raison de grève ou pour l’exercice de missions syndicales, même irrégulière, ne constitue pas un abandon de poste.

Le juge administratif est particulièrement vigilant et censure toute décision de licenciement prise sur le fondement d’un abandon de poste dont l’unique objet était en réalité de remettre en cause le droit de grève.

Ainsi, selon une jurisprudence constante et fermement établie, les dispositions législatives du Code du travail organisant l’exercice du droit de grève garanti par le préambule de la Constitution de 1946, auquel se réfère le préambule de la Constitution du 4 octobre 1958, font obstacle à ce qu’un agent public participant à un mouvement de grève soit révoqué sans avoir pu bénéficier des garanties statutaires de la procédure disciplinaire (droit à la consultation du dossier, à se faire assister par le représentant de son choix, respect du contradictoire et des droits de la défense…).

En conséquence, la circonstance qu’une grève ait été déclenchée en méconnaissance des prescriptions de l’article L2512-2 [29] du Code du travail (une grève irrégulière, donc) n’entraîne pas la perte des garanties de la procédure disciplinaire pour les agents grévistes, même si l’employeur leur a adressé une mise en demeure de reprendre le travail.

Dans ces circonstances, le licenciement décidé à l’issue d’une procédure de radiation des cadres pour abandon de poste en suite d’une grève, même illégale, sera systématiquement annulé par le juge administratif [30].

Enfin, suivant une jurisprudence tout aussi constante, la circonstance qu’une demande d’autorisation d’absence pour motif syndical aurait été présentée dans des conditions irrégulières et que l’agent ait eu un comportement fautif n’implique pas nécessairement qu’une situation d’abandon de poste soit caractérisée. Notamment, tel n’est pas le cas lorsqu’il est démontré que le fonctionnaire n’a pas entendu rompre les liens l’unissant au service [31].

Le risque de licenciement pour abandon de poste des agents en congé maladie ou à l’issue de leur arrêt de travail.

Il est admis qu’un agent peut toujours établir avoir été dans l’impossibilité matérielle de reprendre son activité en raison de son état de santé [32].

Lorsqu’un agent se trouve être en congé maladie, il ne peut y avoir d’abandon de poste que si l’agent est réellement en mesure de rejoindre ses fonctions.

Le Conseil d’État a précisé qu’une mise en demeure adressée à l’agent à une date où celui‑ci est toujours en congé de maladie est irrégulière [33].

Par principe, la production d’un certificat médical fait obstacle à la radiation des cadres pour abandon de poste [34]. Tel est le cas même si les certificats médicaux prescrivant la prolongation d’un arrêt de travail ont été déposés en méconnaissance d’une procédure d’homologation par le médecin de l’employeur [35].

Le rôle déterminant du contrôle médical par un médecin agréé.

L’administration ne détient pas la compétence médicale. Dès lors, si elle entend contester le bien-fondé de la demande de congé de maladie d’un agent et écarter ainsi le certificat médical adressé par ce dernier, il lui incombe de respecter la procédure, et donc de saisir le comité médical compétent [36].

Il appartient par ailleurs à l’administration qui s’en prévaut de produire le cas échéant les conclusions de l’expertise médicale déclarant l’agent apte à la reprise de ses fonctions [37].

En cas de refus d’un agent de se soumettre aux contrôles médicaux, une sanction disciplinaire peut être décidée à son encontre [38].

De plus, en cas de refus injustifié de se soumettre à un contrôle médical ou à une contre‑visite pendant un arrêt de travail, l’employeur public peut adresser une mise en demeure de rejoindre son poste dans un délai donné sous peine de radiation des cadres pour abandon de poste [39].

L’agent reconnu apte médicalement à l’exercice de ses fonctions qui refuserait de se rendre à une convocation en vue de permettre au médecin agréé de vérifier le bien-fondé d’un nouvel arrêt de travail s’expose également à un licenciement pour abandon de poste [40].

Tel sera assurément si cet agent n’apporte aucun élément nouveau relatif à son état de santé [41].

On retiendra donc qu’après une déclaration d’aptitude par un médecin agréé, lorsqu’un agent refuse de rejoindre son poste sans en justifier, l’administration peut considérer qu’il rompt son lien avec le service et envisager son licenciement.

Très récemment, les juges des référés des tribunaux administratifs de Toulouse et Poitiers ont ordonné la suspension des décisions de radiation des cadres de deux agents ayant fait connaître à leur administration, dans le délai fixé par la mise en demeure de reprendre leur poste, leur intention de contester les conclusions du médecin agréé et de saisir le comité médical à cette fin [42], voire de solliciter une nouvelle contre-expertise au vu de circonstances médicales nouvelles [43].

Autrement formulé, dès lors que l’agent a été reconnu médicalement apte à l’exercice de ses fonctions par un médecin agréé, il lui appartient d’apporter la preuve de l’impossibilité qu’il invoque de rejoindre son poste. Dans cette hypothèse, la production d’un certificat médical peut ainsi constituer une justification valable à la condition que cette pièce apporte des éléments nouveaux sur son état de santé par rapport à ceux qui ont conduit à la reconnaissance de son aptitude physique [44]. À cet égard, la reconnaissance de la qualité de travailleur handicapé est sans influence sur la légalité d’une radiation des cadres pour abandon de poste, dès lors que l’intéressé a été reconnu apte à l’exercice de ses fonctions malgré son handicap [45].

Enfin, est régulière la mise en demeure faite à un agent de reprendre le travail sous peine de radiation des cadres pour abandon de poste, dès lors que l’administration lui a précisé qu’il reprendrait son travail sur un poste aménagé conformément aux recommandations du comité médical à l’issue d’un congé de longue maladie [46].

En revanche, l’administration n’est pas obligée de saisir de nouveau le comité médical dès lors que l’aptitude médicale de l’agent a été reconnue et que le certificat médical adressé à l’employeur après l’avis d’aptitude n’apporte pas d’élément nouveau concernant son état de santé [47], à moins que l’avis d’aptitude à reprendre ses fonctions émis par le médecin agréé soit ancien - ce qui justifie alors qu’il soit écarté [48].

De manière générale, si la production de certificats médicaux est le plus souvent prise en compte, le juge administratif n’hésite pas, lorsque la démarche de l’agent apparaît manifestement dilatoire ou frauduleuse, à écarter les certificats de complaisance opportunément produits en relevant que les avis médicaux rendus par les médecins assermentés ou les comités médicaux de l’administration avaient conclu à l’aptitude de l’agent.

À titre d’illustrations, le Conseil d’État a jugé qu’il y avait bien eu abandon de poste dans les cas suivants :
 La non‑reprise de ses fonctions à l’expiration d’un congé de maladie malgré une ou plusieurs mises en demeure [49] ;
 La non‑reprise de ses fonctions à l’expiration d’un congé de maladie en l’absence de toute démarche de la part de l’agent (pendant 36 ans) en vue d’être placé en situation régulière [50] ;
 Le refus de reprendre le service d’un fonctionnaire communal après un arrêt maladie, alors qu’il a été mis en demeure de reprendre ses fonctions. Plus précisément, cet agent avait été déclaré apte à reprendre son poste à la suite de trois expertises effectuées par des médecins assermentés durant les mois précédant la mise en demeure et le certificat médical qu’il a présenté à son employeur n’apportait aucun élément nouveau relatif à son état de santé [51].

Dans ces hypothèses, la circonstance que le fonctionnaire a déclaré son intention de ne pas quitter définitivement le service ne permet pas d’éviter la radiation des cadres sur le fondement de l’abandon de poste [52].

Quel est le délai maximum dans lequel l’agent peut produire un certificat médical ?

Là encore, la jurisprudence est casuistique et les circonstances de chaque affaire doive être prises en compte. La jurisprudence a ainsi admis que le certificat médical destiné à justifier l’impossibilité de reprendre les fonctions puisse être valablement produit quelques jours après l’expiration du délai fixé par la mise en demeure pour la reprise des fonctions [53].

Au contraire, l’abandon de poste ayant d’ailleurs été confirmé pour un certificat produit 5 jours après la réception de la mise en demeure, alors que l’agent ne démontrait pas qu’il n’aurait pas été en état de l’adresser plus tôt à l’administration [54]. Le Conseil d’État a encore jugé plus récemment que la production de certificats médicaux produits une semaine après la réception de la mise en demeure de reprendre ses fonctions, bien qu’établis avant cette échéance, n’est pas de nature à écarter l’abandon de poste, dès lors qu’aucune circonstance ne faisait obstacle à la communication de ces documents dans le délai fixé par la mise en demeure [55].

Le critère semble bien tenir à l’impossibilité pour l’agent d’adresser l’arrêt de travail à son employeur dans le délai imparti, en raison notamment de son état de santé et de l’impossibilité absolue de reprendre le service [56]. De même, l’agent qui a informé son service qu’il n’avait pas été en mesure d’obtenir un certificat médical attestant l’impossibilité de reprendre son travail ne s’expose-t-il pas à un licenciement pour abandon de poste [57].

Quid des menaces de licenciement pour abandon de poste en ce qui concerne les agents suspendus pour non-respect de l’obligation vaccinale ?

Plusieurs agents n’ayant pas présenté la preuve de leur parcours vaccinal, pour certains placés en congé maladie, ont été mis en demeure de reprendre leur poste sous peine d’être radiés des cadres.

Une telle situation ne manque pas d’interroger : en effet, la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 ne prévoit pas la possibilité de licencier les agents qui ne respectent pas l’obligation vaccinale, mais uniquement leur suspension de fonction.

La radiation des cadres reposant sur la volonté de rompre tous les liens avec le service, une mise en demeure de reprendre son poste sous peine de licenciement n’a aucun sens s’agissant des agents suspendus de leurs fonctions sur le fondement de la loi relative à la gestion de la crise sanitaire.

Bénédicte Rousseau Avocate en droit public et droit social