Prêt de main d’œuvre illicite, risques psycho-sociaux, forfait-jours et licenciement : revue des points litigieux dans les relations de travail entre les cabinets de conseil ou SSII/ESN et leurs consultants en mission ou en inter-contrat.

Le recours croissant à l’externalisation pour des missions autrefois confiées en interne aux différents services des entreprises (informatique, recherche & développement, ingénierie, etc.) a conduit à un développement considérable de l’activité des cabinets de conseil et SSII/ESN.

De plus en plus d’ingénieurs et d’informaticiens interviennent ainsi dans les entreprises en tant que consultants externes pour des cabinets de conseil qui les emploient.

Le droit du travail a été élaboré pour appréhender des relations de travail ordinaires : un salarié travaillant au sein d’un service de son entreprise et placé sous la supervision de son responsable hiérarchique.

Or, l’activité de conseil fait à certains égards voler en éclat ce schéma traditionnel :

 D’une part, le consultant accomplit ses missions au sein d’un service extérieur à l’entreprise qui l’emploie. Bien que placé sous l’autorité du cabinet de conseil, le consultant remplit des missions qui lui sont confiées par l’entreprise cliente.

Autrement dit, le consultant est envoyé en mission au sein d’une entreprise cliente et reçoit ses instructions au quotidien d’un manager auquel il n’est rattaché par aucun lien hiérarchique.

Le consultant peut donc être amené à travailler pendant plusieurs années au sein d’un service qui n’est ni organisé, ni supervisé par son employeur.

 D’autre part, lorsque le consultant achève une mission ou que celle-ci est interrompue par le client, il se retrouve en « intercontrat » tant que le cabinet de conseil qui l’emploie ne l’a pas affecté à une nouvelle mission.

Pendant cette période, le cabinet de conseil employeur doit continuer à assumer la rémunération du consultant sans pouvoir facturer son travail, ce qui a généralement pour effet de créer des tensions si cette situation se prolonge.

Les difficultés rencontrées sont exacerbées par la nature commerciale de la relation entre le cabinet de conseil et son client : en cas de difficultés relationnelles ou professionnelles avec le consultant au cours de la mission, le client ne tardera pas à faire part de son insatisfaction auprès du cabinet de conseil.

La nature commerciale de la mission accomplie par le consultant peut alors rejaillir sur les relations avec le cabinet de conseil qui l’emploie, qui pourra difficilement mettre en cause son client ou interférer dans l’organisation de son service, d’autant plus s’il s’agit d’un client important pour lequel d’autres consultants du cabinet sont en mission.

On comprend donc que la nature particulière de la relation de travail entre le cabinet de conseil et le consultant l’expose à des risques spécifiques, source de contentieux, auxquels il convient d’être particulièrement vigilent que ce soit pendant les périodes de mission (1) ou d’intercontrat (2).

1. Le consultant en mission : risques liés à l’absence de supervision directe du consultant.

Un consultant en mission génère une marge financière confortable au profit du cabinet de conseil qui l’emploie, tout en n’étant pas sous sa supervision quotidienne.

Quand la mission se déroule sans accrocs, le cabinet de conseil peut avoir tendance à interférer au minimum et ainsi à négliger certaines contraintes qu’imposent, d’une part, la réalisation d’une opération de prêt de main d’œuvre à but lucratif (1.1) et, d’autre part, sa qualité d’employeur (1.2).

1.1 Contraintes liées à la réalisation d’une opération de prêt de main d’œuvre à but lucratif.

L’activité consistant pour le cabinet de conseil à recruter un consultant pour le positionner immédiatement chez un de ses clients, s’analyse en une opération de prêt de main d’œuvre.

De plus, cette activité est commerciale et donc exercée dans un but strictement lucratif : le cabinet de conseil se rémunère grâce à la marge générée sur les prestations effectuées par son consultant, qui sont facturées au client, généralement sur la base d’un taux journalier.

Or, le Code du travail interdit expressément toute opération commerciale portant exclusivement sur le prêt de main d’œuvre : « Toute opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main-d’œuvre est interdite » [1].

Si les entreprises de travail temporaire (intérim) bénéficient d’une dérogation à cette règle, ce n’est pas le cas des cabinets de conseil et SSII.

La jurisprudence est venue préciser qu’une opération de prêt de main d’œuvre réalisée à titre lucratif n’est licite que lorsqu’elle est la conséquence nécessaire de la transmission d’un savoir-faire ou la mise en œuvre d’une technicité propre au cabinet de conseil.

Autrement dit, le cabinet de conseil ne peut limiter son intervention aux aspects commerciaux en démarchant les clients et en leur facturant le travail réalisé par son consultant.

Les prestations facturées doivent intégrer le savoir-faire et/ou la maîtrise technique apporté(e)(s) par le cabinet de conseil par l’intermédiaire de son consultant.

Plusieurs situations peuvent révéler une situation de prêt de main d’œuvre illicite, notamment lorsque :
 Le cabinet de conseil n’a pas de savoir-faire, ni maîtrise technique particulière dans le domaine dans lequel le consultant intervient ;
 Le consultant intervient pendant une longue période sans bénéficier d’un suivi régulier de son activité de la part de son manager ;
 La mission n’est pas précisément définie et les tâches confiées au consultant évoluent au gré des besoins du client ;
 Le consultant accomplit sa mission sur la base des seules instructions du client qui organise son temps de travail et ses temps de repos et prises de congés ;
 Le consultant est l’unique interlocuteur du client et il accomplit sa mission sans support du cabinet de conseil.

Ce risque est souvent sous-estimé au sein des cabinets de conseil et SSII et peut conduire à un contentieux avec le consultant s’il conteste ses conditions de travail.

1.2 Contraintes tenant à la qualité d’employeur.

(i) Gestion des risques psycho-sociaux.

Le consultant fournissant des prestations de nature purement intellectuelle, il se retrouve plus particulièrement exposé aux risques psycho-sociaux qui peuvent résulter d’une situation de harcèlement ou d’un épuisement professionnel (burn out).

Rappelons que l’employeur est tenu de prendre toutes les mesures nécessaires au maintien d’une ambiance et d’une organisation du travail saines et pérennes.

Ainsi, si des agissements de harcèlement surviennent, l’employeur sera considéré comme ayant manqué à son obligation de sécurité, sauf s’il justifie :
 avoir pris toutes les mesures de prévention prévues par le Code du travail ;
 et si, informé de l’existence de faits susceptibles de constituer un harcèlement, il a pris immédiatement des mesures propres à les faire cesser.

Le consultant en mission n’étant plus sous la supervision quotidienne de son employeur, le risque est que ce dernier soit informé tardivement de la survenance d’une situation de harcèlement ou d’épuisement professionnel.

Une fois informé des difficultés rencontrées, il sera en pratique délicat pour le cabinet de conseil de remettre en cause le comportement d’un salarié de son client ou d’interférer dans l’organisation du travail mise en place par son client.

Cela peut conduire à une défaillance du cabinet de conseil dans la protection du consultant en mission, qui pourra ensuite dégénérer en litige.

(ii) Le contrôle de la durée du travail du consultant au forfait-jours.

L’employeur est tenu de contrôler la durée du travail et les temps de repos de ses salariés en fixant précisément les horaires de travail ou en utilisant des outils permettant de contrôler leur activité (badges électroniques, logiciel RH, etc.)

En choisissant de soumettre leurs consultants à un forfait-jours (218 jours par an avec la convention collective des bureaux d’études techniques dite « Syntec »), les cabinets de conseil se sentent parfois exonéré de cette obligation.

En effet, le système du forfait-jours présente un double avantage pour le cabinet de conseil :
 il n’est alors plus tenu de contrôler le nombre d’heures travaillées par son consultant en mission ;
 il peut corréler le mode de rémunération du salarié avec le mode de facturation du client en les faisant reposer sur un taux journalier, sans prise en compte des horaires réellement accomplis par le consultant.

Or les forfait-jours sont aujourd’hui une source abondante de contentieux dont les conséquences financières peuvent être importantes pour l’employeur.

Les causes de non-validité des conventions de forfait-jours sont de deux ordres principalement :

D’une part, le respect du minima conventionnel : la convention collective des bureaux d’études techniques (dite « Syntec ») qui s’applique généralement aux cabinets de conseil, prévoit que les cadres au forfait jours doivent percevoir 120% du minimum conventionnel prévu pour les cadres de position 3.

D’autre part, le recours au forfait-jours ne dispense pas l’employeur de tout contrôle sur la durée du travail du salarié.

Il doit, en effet, veiller à suivre la charge et l’amplitude de travail du salarié, afin de garantir son droit à la santé et au repos.

La convention collective des bureaux d’études techniques (dite « Syntec ») prévoit ainsi que l’employeur doit veiller à la santé et à la sécurité du salarié au forfait-jours en :
 assurant le suivi régulier de l’organisation du travail, de la charge de travail et de l’amplitude de ses journées de travail ;
 le convoquant au minimum deux fois par an, ainsi qu’en cas de difficulté inhabituelle, à un entretien individuel spécifique.

En cas de non-respect des dispositions légales et conventionnelles précitées, la convention de forfait-jours est privée d’effet et le salarié peut solliciter le paiement des heures supplémentaires éventuellement accomplies au-delà de la durée légale hebdomadaire de 35 heures.

2. Le consultant en intercontrat : le risque de rupture abusive du contrat.

Tant qu’il reste en mission, le consultant fait rarement l’objet d’une mesure de licenciement, sauf incident sérieux avec le client.

En revanche, lorsque le consultant est en intercontrat à cause d’une interruption anticipée de sa mission par le client ou s’il le reste pendant une longue période en raison de l’absence de débouchés ou d’échecs lors des entretiens de mission, les relations se tendent généralement.

La période d’intercontrat est censée permettre au cabinet de conseil de repositionner son consultant. Elle est donc inhérente à l’activité de conseil et ne justifie en aucun cas en elle-même la rupture du contrat du consultant.

Quelle que soit l’origine des difficultés, le cabinet de conseil se retrouve à devoir assumer à perte et parfois sans avoir pu l’anticiper, le salaire d’un consultant dont les prestations n’ont, pour de bonnes ou mauvaises raisons, pas donné satisfaction à son client.

Cette situation déteint généralement sur la relation de travail et les causes de litige sont alors nombreuses :

Exemple 1 : La faute professionnelle du consultant (retards répétés, insubordination, etc.) ou le comportement qu’il aurait adopté chez le client (propos déplacés, etc.).

Le cabinet de conseil n’aura souvent pas pu apprécier par lui-même la gravité ou la réalité de la faute qui est reprochée au consultant.

Il devra alors reprendre les critiques formulées par son client au risque qu’elles ne soient pas justifiées, insuffisamment graves ou de ne pas pouvoir en apporter la preuve.

Exemple 2 : La prolongation de la période d’intercontrat pour cause de refus du consultant d’accomplir une mission trop éloignée de son domicile, en dehors de son champ de compétence ou encore d’échecs répétés aux entretiens de mission.

La période d’intercontrat pèse lourdement sur la rentabilité du cabinet de conseil dont on comprend la volonté de repositionner son consultant le plus vite possible.

Mais le consultant n’est pas un travailleur indépendant et la relation de travail reste soumise aux dispositions du Code du travail et de son contrat de travail qui peuvent, sous certaines conditions, lui permettre de refuser une mission.

L’absence de réussite aux entretiens de mission ne peut non plus en elle-même justifier le licenciement du consultant, qui n’a pas d’obligation de résultat à sa charge.

Si une procédure de licenciement pour faute simple est engagée, le consultant cadre bénéficiera en application de la convention collective des bureaux d’études techniques (dite « Syntec ») :
 d’une indemnité de licenciement supra-légale correspondant à 1/3 de mois de salaire par année d’ancienneté (à partir de 2 années d’ancienneté) ;
 d’un préavis de 3 mois dès la fin de sa période d’essai.

Pour les consultants ayant peu d’ancienneté, les cabinets de conseil peuvent être tentés d’éluder l’application du préavis au cours duquel le consultant sera totalement improductif puisque qu’il sera en intercontrat tout en ne pouvant pas être repositionné.

Certains cabinets de conseil n’hésitent ainsi pas à recourir à des licenciements pour faute grave, qui privent le consultant d’une indemnité de licenciement et d’un préavis.

Ils ne doivent toutefois pas perdre de vue que ce type de licenciements conduisent généralement les consultants à saisir les prud’hommes.

A l’occasion de ces procédures, certaines irrégularités, comme le prêt de main d’œuvre illicite ou l’invalidité de la convention de forfait-jours, pourront alors venir s’ajouter aux contestations du consultant.

Les cabinets de conseil ont donc intérêt à rester particulièrement attentifs à l’ensemble des points sensibles de la relation de travail qui les lie à leurs consultants et d’analyser chaque situation au cas par cas.

Adrien Thomas-Derevoge Avocat au Barreau de Paris www.atdavocat.com