Les NFT (acronyme de Non Fungible Token) suscitent actuellement un fort engouement, voire déchainent les passions.
Un article paru dans M le Monde le 1er janvier 2022 titrait : « La crypto-contrefaçon crispe le monde de l’art. De nombreuses œuvres d’artistes sont illégalement reproduites sous forme de jetons numériques, les fameux NFT. Ce procédé, qui bafoue le droit de la propriété intellectuelle, se révèle très difficile à endiguer. » [1]

Pourquoi les NFT posent-ils de tels problèmes à être appréhendés par le droit de la propriété intellectuelle ?

Sans doute, en raison de la définition même du NFT :
« Un NFT est un identifiant numérique unique et inviolable qui permet d’authentifier un fichier numérique (une image, une photo, une vidéo, etc.). Unique et non modifiable, il tient lieu de certificat d’authenticité et constitue une preuve numérique de provenance et de propriété de l’œuvre à laquelle il est associé. Le NFT est stocké dans une blockchain, une technologie permettant de conserver et de transmettre des informations de manière sécurisée grâce à des procédés cryptographiques, qui ressemble à une grande base de données contenant l’historique de tous les échanges entre ses utilisateurs. » [2]

Le NFT est seulement « associé » à une œuvre (ou à d’autres éléments, comme des tweets, un droit d’entrée sur un évènement, etc…) et éventuellement à une cession de droits si celle-ci est prévue par le smart contract inhérent au NFT.
Le NFT n’est pas l’œuvre elle-même ni même un support de l’œuvre.
Ce qui signifie que l’acquéreur d’un NFT n’acquiert pas l’œuvre elle-même ni même le support de l’œuvre.

En réalité, le NFT authentifie seulement qu’à un instant T, une personne s’est prétendue titulaire des droits portant sur un fichier numérique, ce qui est d’ailleurs le cas pour tout dépôt auprès d’un registre d’organisme quelconque, tout au moins en droit d’auteur (contrairement à la propriété industrielle dont le droit naît du dépôt, par exemple le brevet, la marque, le dessin & modèle).
Le NFT est en quelque sorte un coup de tampon numérique qui peut être apposé un peu précipitamment sur une œuvre tout en s’écriant « prem’s ! » ?

Comme le relève très justement un article de la revue Lamy droit de l’immatériel [3] : « Le NFT ajoute un troisième niveau : œuvre / support matériel / titre, entendu comme « preuve de la propriété » « L’économie du NFT est donc basée sur une considération « narcissique », vue comme une nouvelle caractéristique du droit de propriété : la capacité d’être seul à pouvoir se revendiquer propriétaire du NFT. « Vanitas, fructus, abusus »…

Le NFT n’est ni l’œuvre ni un support de l’œuvre.

En ce sens, le NFT semble être un élément de droit nouveau.
Dans un grand nombre de cas, et surtout lorsque nous sommes en présence d’une œuvre numérique, nouvelle, divulguée par son auteur à l’occasion de la création du NFT associé à cette œuvre, les difficultés juridiques ne se poseront a priori pas.

Ces auteurs voient d’ailleurs d’un bon œil cette perspective de bénéficier d’une nouvelle source de revenus, à l’heure de leur paupérisation.
Cependant, le « coup de tampon » apparaissant extrêmement facile à apposer, les problèmes apparaissent pour les œuvres déjà créées et divulguées, dont les droits d’exploitation ont déjà été cédés, voire, surtout pour les œuvres d’art plastiques, dont le support matériel de l’œuvre a également été cédé.

Quel est le contrôle exercé par les plateformes permettant l’émission de NFT ?

Les plateformes de blockchain, comme par exemple OPENSEA ou PIANITY, prennent soin de prévoir dans leurs Conditions Générales d’Utilisation que le créateur de NFT garantit la plateforme qu’il ne porte pas atteinte au droit d’auteur.
Il s’agit donc surtout d’une décharge de responsabilité…

Toutefois le site Opensea prévoit une procédure spécifique par laquelle un tiers peut demander un retrait d’un contenu portant atteinte à un droit d’auteur.
Les plateformes peuvent également prévoir, comme PIANITY destinée aux artistes musiciens, l’obligation de mentionner les liens vers leurs réseaux sociaux, tels que spotify, instagram, soundcloud, ce qui peut être une façon de vérifier la paternité de l’œuvre musicale.

Mais force est de constater qu’il s’agit de vérifications sommaires. A n’en pas douter, les juridictions considèreront les NFT comme un commencement de preuve par écrit de la paternité de l’œuvre associée, dont la preuve contraire peut être apportée.

Cependant, même si cette preuve contraire peut être apportée, quelles sont les difficultés pratiques auxquelles les auteurs ou ayant droits des auteurs peuvent être confrontés à l’occasion de la création d’un NFT par un tiers ?

Pour l’auteur et/ou l’ayant droit de l’auteur qui veut agir sur le fondement d’une atteinte aux droits patrimoniaux, la première embûche est de savoir si la création d’un NFT peut en elle-même constituer un acte de contrefaçon, c’est-à-dire une atteinte aux droits d’auteur.

La création d’un NFT donne lieu au téléchargement du fichier sur la plateforme par le créateur du NFT puis éventuellement à la diffusion de ce fichier sur la plateforme, en vue de la vente du NFT qui est associé au fichier.
L’élément supporté par le fichier (image, une vidéo, un morceau audio, un modèle 3D) peut à coup sûr être protégeable par le droit d’auteur s’il est original.

Cependant, le NFT n’est qu’un jeton numérique donnant accès au fichier enregistré dans la blockchain. Le NFT n’est donc pas l’œuvre elle-même. La création d’un NFT peut-elle dès lors constituer une contrefaçon ?
Un certain nombre de protagonistes considèrent que tel est bien le cas mais la question ne mérite-t-elle pas d’être posée ?

Aux termes de l’article L 122-4 du code de la propriété intellectuelle, « Toute représentation ou reproduction intégrale ou partielle faite sans le consentement de l’auteur ou de ses ayants droit ou ayants cause est illicite. Il en est de même pour la traduction, l’adaptation ou la transformation, l’arrangement ou la reproduction par un art ou un procédé quelconque. »
Si le droit de représentation de l’œuvre implique une publicité (article L 122-2 du code de la propriété intellectuelle), il n’en est pas de même du droit de reproduction pour lequel la notion d’usage public ou privé n’entre pas dans la définition.

Il s’agit d’une question qui a par exemple été abordée à l’occasion de la numérisation d’ouvrages par Google France dans l’affaire Google Livres [4]. Google France arguait que la numérisation des ouvrages ne serait pas contrefaisante car la fixation intégrale de l’œuvre n’ayant lieu que sur ses serveurs internes, elle ne permettrait pas la communication au public. Le Tribunal n’a pas retenu son argument.

En conséquence, le téléchargement du fichier associé au NFT devrait bien être considéré comme un acte de reproduction, nécessitant l’accord de l’auteur.
En outre, lorsque le NFT est mis en vente sur une plateforme, la diffusion de l’image, vidéo ou morceau musical constitue un acte de représentation, répréhensible s’il n’a pas été autorisée par l’auteur ou son ayant droit.
Hermès a ainsi eu maille à partir avec le « digital artiste » Mason Rothschild et la plateforme OpenSea : L’artiste Mason Rothschild s’est en effet inspiré du sac Birkin pour proposer des "MetaBirkins", une série de 100 interprétations NFT du célèbre sac Hermès, proposées à la vente sur OpenSea en décembre dernier.

OpenSea a retiré les MetaBirkins de son interface, sans doute suite à la demande d’Hermès, mais l’artiste Mason Rothschild, « qui invoque la liberté d’expression artistique, a continué à en assurer la promotion sur Discord et sur Rarible. Une demande de nom de domaine afférente au projet MetaBirkins a par ailleurs été déposée par celui-ci le 7 novembre dernier. » 

Hermès aurait en conséquence déposé plainte auprès d’un tribunal de la juridiction de New-York. « Insistant sur le caractère trompeur de cette opération, la maison a demandé l’arrêt de ce projet, la récupération du nom de domaine ainsi que le paiement de dommages et intérêts liés en partie à la vente des NFTs incriminés. » [5]

Ceci met en évidence un autre problème posé par les NFT, et il s’agit de la seconde embûche : il paraît impossible de les détruire de la blockchain, même si le NFT est assoié à un élément contrefaisant, la blockchain étant infalsifiable…
Or en cas de contrefaçon, traditionnellement la victime de la contrefaçon peut demander l’interdiction de la poursuite des actes de contrefaçon sous astreinte, voire la destruction des objets contrefaisants.

Enfin se pose la question de savoir quelle est la personne habilitée à créer le NFT ? Par exemple, entre l’acquéreur du support matériel d’une œuvre et le titulaire des droits d’auteur sur l’œuvre ?

L’article paru dans M le Monde du 1er janvier 2022, évoque ainsi l’achat par Justin Sun du tableau de Picasso « Femme nue couchée au collier », tableau qu’il s’est empressé de transformer en jeton numérique [6]. En avait-il le droit ? Il convient de se reporter aux indications ci-dessus, ce sont les actes de reproduction et représentation de l’œuvre sans autorisation qui sont constitutifs de contrefaçon.

L’acquéreur d’un tableau n’a jamais été autorisé à réaliser des actes de reproduction de l’œuvre dont le support matériel est le tableau (si ce n’est pour les exceptions visées par le code de la propriété intellectuelle, telle que l’usage privé).

Autre cas de figure à envisager : Les créateurs, dont l’œuvre a été diffusée, ont le plus souvent cédé leurs droits, que ce soient à des éditeurs, des producteurs ou autres. Les clauses de cession des droits habituellement convenues couvrent-elles l’hypothèse d’émission de NFT ?

Ainsi que le relate Madame Tatiana Revoredo [7], la maison d’édition DC Comics a écrit en 2021, à ses auteurs de bande dessinée, en leur indiquant qu’ils n’avaient pas le droit de créer des NFT à partir des personnages dont ils sont les auteurs. La maison d’édition a estimé nécessaire cette précision suite à la vente aux enchères, par José Delbo, de NFT liés à la représentation de Wonder Woman dont il a été un dessinateur de 1976 à 1981.

C’est également l’objet du contentieux entre Quentin Tarantino et Miramax [8] : Miramax reproche au réalisateur la vente d’extraits inédits de son film « Pulp Fiction » réalisé en 1994, sous la forme de NFT.

Le droit français étant assez restrictif quant à l’étendue des droits cédés puisque n’est cédé par l’auteur que ce qui est expressément mentionné dans le contrat et le NFT n’existant pas à la date création du film « Pulp Fiction », il n’est pas évident que Miramax obtiendrait gain de cause en France…

A n’en pas douter, les contrats de cession vont voir apparaître une nouvelle clause prévoyant le cas de figure de l’émission de NFT. En l’état, il convient de lire attentivement les contrats signés afin de déterminer s’ils englobent la cession du droit de créer un NFT, au besoin en ayant recours à l’interprétation des tribunaux.

On peut donc raisonnablement se demander si la situation juridique pourrait nécessiter l’intervention du législateur.
Ce dernier a en tout cas d’ores et déjà agi en matière fiscale : La loi PACTE du 22 mai 2019 a ainsi introduit la notion d’actif numérique qui paraît pouvoir inclure le NFT.

L’actif numérique n’est pas à proprement défini par le législateur mais l’article L 54-10-1, 1° du Code monétaire et financier énumère une liste qui comprend deux catégories d’actifs numériques : les jetons numériques et les monnaies numériques.

La seule difficulté pour qualifier un NFT de jeton numérique est que le NFT ne semble pas dans la plupart des cas (sauf s’il est associé à un smart contract prévoyant une licence ou cession de droits), conférer de droits à son propriétaire.

En effet, Il ressort des travaux préparatoires de la loi PACTE que la représentation d’un droit s’entendrait comme l’octroi d’un droit d’usage sur un produit ou un service [9]. Or, mis à part certaines hypothèses, notamment dans l’évènementiel, le NFT ne confère pas un tel droit d’usage.
L’application de cette disposition fiscale pourrait-elle dès lors être contestée ?
L’adoption rapides de dispositions fiscales visent à pouvoir soumettre à l’impôt les plus-values, qui peuvent être conséquentes, réalisées à l’occasion de la vente et revente de NFT.

En conséquence, à compter du 1er janvier 2023 :
• Le contribuable qui réalise des plus-values de cession à titre occasionnel sera imposé au prélèvement forfaitaire unique (PFU) soit une imposition forfaitaire au taux global de 30 % (12,8 %, article 200 C CGI + prélèvements sociaux de 17,2 %), dans la catégorie des BNC (bénéfices non commerciaux), sauf s’il opte pour l’imposition au barème progressif de l’IR (et sous réserve de l’exonération si le total des cessions n’excède pas 305,00 €). Il peut reporter ses moins-values dans la limite d’une année.

• Le contribuable qui réalise des plus-values de cession dans des conditions analogues à celles d’un professionnel sera imposé dans la catégorie des BNC.

Enfin, le NFT est également prisé comme moyen de preuve, au même titre que la blockchain, puisqu’il est un jeton numérique unique enregistré dans une blockchain. A noter cependant qu’aucune juridiction française ne s’est à ce jour jamais prononcée quant à la validité d’une telle preuve, même si cela constituerait au moins un commencement de preuve par écrit.

Il a pu être souligné que les NFT et plus généralement la blockchain pourrait être une solution pour permettre l’exercice d’un droit de suite (qui est le droit de l’artiste d’une œuvre plastique à percevoir un pourcentage du prix de revente de l’œuvre) dans les pays où le droit de suite n’est pas garanti [10] : « la blockchain pourrait automatiser le paiement de ces droits à travers l’application du smart contract, un programme informatique permettant l’exécution automatique de clauses contractuelles sous certaines conditions convenues par avance. L’artiste serait alors automatiquement rémunéré lors des reventes de ses œuvres et profiterait ainsi de la valorisation de celles-ci sur le marché de l’art. »

Les maisons de vente aux enchères ont bien compris l’intérêt présenté par les NFT et se lancent pour certaines dans la course. La maison Sotheby’s a ainsi créé une plateforme dédiée « Sotheby’s Metaverse ».
Les sociétés de vente aux enchères françaises étant sur ce point pénalisées car elles n’ont, en l’état de la législation, pas le droit de vendre un NFT, sauf s’il est associé à une œuvre matérielle. [11]

Certaines jeunes maisons ont décidé de braver l’interdit : la société FAUVEPARIS annonce ainsi qu’elle organisera une vente aux enchères de NFT, sans aucun support physique, dans le courant du premier trimestre 2022 [12].
Affaire à suivre donc…

A noter : Le Conseil Supérieur de la Propriété Littéraire et Artistique a entrepris, en novembre dernier, une étude sur les NFT qui ne manquera pas d’apporter certains éclaircissements.

Véronique Piguet, Avocate associée chez Squair vpiguet@squairlaw.com https://www.squairlaw.com/fr/avocats/veronique-piguet/ Barreau de Paris [->Veronique.piguet@caravelle-avocats.com] www.caravelle-avocats.com