Deux textes de loi adoptés en 2021 permettent de mieux lutter contre les sites miroirs "haineux", et les sites miroirs "contrefaisants".

Au cours de l’année 2021, les sites miroirs ont fait l’objet d’une attention toute particulière de la part du législateur.

Un site miroir est habituellement créé afin de contourner une décision judiciaire ayant ordonné sa suppression ou son blocage.

Il constitue généralement une copie exacte du site condamné.

Pour en créer un, il suffit par exemple de dupliquer le site condamné, et de le diffuser sur un nom de domaine ayant une extension distincte de celle initiale (par exemple en passant de « .com » à « .net »).

De nouvelles procédures ont été créées afin de lutter contre les sites miroirs « haineux » (1), et les sites miroirs contrefaisants (2).

1. Site miroir « haineux ».

Il a tout d’abord été créé une procédure permettant de demander à l’autorité administrative de bloquer les sites miroirs « haineux » ayant été déjà condamnés par l’autorité judicaire.

Elle a été instaurée par l’article 39 de la loi du 24 août 2021 confortant le respect des principes de la République.

Cet article crée un nouvel article 6-3 dans la loi du 21 juin 2004 relative à la confiance dans l’économie numérique (LCEN).

Cette procédure permet de demander à l’Administration d’enjoindre à certains prestataires d’empêcher l’accès aux services dont le contenu relève d’infractions déjà condamnées par l’autorité judiciaire.

Elle concerne uniquement les infractions prévues à l’article 6.I.7 de la LCEN, autrement dit les plus graves :
 Apologie, négation ou banalisation des crimes contre l’humanité,
 Provocation et apologie à la commission d’actes de terrorisme,
 Incitation à la haine raciale, à la haine à l’égard de personnes à raison de leur sexe, de leur orientation sexuelle, de leur identité de genre ou de leur handicap,
 Pornographie enfantine,
 Incitation à la violence, notamment incitation aux violences sexuelles et sexistes
 Atteintes à la dignité humaine.

Elle permet à toute personne intéressée, en passant par l’intermédiaire de l’autorité administrative, d’obtenir le blocage du site miroir par les fournisseurs d’accès, d’hébergement ou toute personne visée par la décision judiciaire.

La loi permet également, dans les mêmes conditions, à l’autorité administrative de demander à tout moteur de recherche de faire cesser le référencement du site.

Dans l’hypothèse où le blocage ou le déréférencement n’a pas eu lieu, le Président du tribunal judiciaire, statuant sur la procédure accélérée au fond, peut prescrire toute mesure destinée à faire cesser l’accès à ces sites.

De plus, l’Administration tient à jour une liste des site miroirs ayant fait l’objet d’une demande de blocage ainsi que des adresses électroniques y donnant accès.

Cette liste est mise à disposition des annonceurs et mandataires des sites identifiés.

Dans le cas où ils entretiennent des relations commerciales avec les sites litigieux, la loi leur impose de les rendre publiques sur leur site internet, au moins une fois par an, et de les mentionner au rapport annuel, s’ils sont tenus d’en adopter un.

Cette procédure de blocage n’est en réalité pas si nouvelle : elle avait été introduite un an plus tôt dans la loi Avia, mais avait fait l’objet d’une censure par le Conseil Constitutionnel dans une décision du 18 juin 2020.

Dans son examen de la loi du 24 aout 2021, le Conseil, sans se prononcer sur la constitutionnalité de cette disposition, « n’a soulevé d’office aucune autre question de conformité à la Constitution » [1].

La voie reste donc ouverte à un examen de la constitutionnalité de l’article 6-3 de la LCEN.

2. Site miroir "contrefaisant".

La loi du 25 octobre 2021 [2] a créé une procédure permettant de demander le blocage des sites miroirs « contrefaisants ».

Cette procédure est prévue à l’article L331-27 du CPI.

Elle permet à un titulaire de droit d’auteur ou de droit voisin ayant obtenu sur le fondement de l’article L336-2 du CPI, la condamnation judiciaire d’un site, de saisir l’ARCOM [3] afin qu’elle demande à toute personne visée par la décision d’empêcher l’accès à un site miroir.

Dans les mêmes conditions, l’ARCOM peut également demander à tout exploitant de moteur de recherche, annuaire ou autre service de référencement de faire cesser le référencement des adresses électroniques donnant accès à ces sites miroirs.

Afin de faciliter l’exécution des décisions judiciaires, l’ARCOM est tenue d’adopter des modèles d’accord entre ayants droit et toute personne susceptible de contribuer à remédier aux atteintes en ligne aux droits d’auteur et droits voisins, et à les inviter à les conclure.

Ces accords prévoient les conditions d’information réciproque des parties sur l’existence de sites miroirs. De plus, ils engagent les personnes susceptibles de remédier à ces atteintes à exécuter la décision judiciaire.

Le décret du 27 décembre 2021 [4] précise les conditions de saisine de l’ARCOM par le titulaire de droits.

En vertu de l’article R331-20 du CPI, la saisine adressée à l’ARCOM a lieu par lettre recommandée avec accusé de réception ou par tout autre moyen permettant d’attester de la date de réception et de l’identité du destinataire comme la voie électronique.

Cette saisine doit comporter :
 Une copie de la décision judiciaire à laquelle le titulaire de droits est partie,
 Les données d’identification du site miroir,
 Une déclaration sur l’honneur selon laquelle l’auteur atteste de sa titularité des droits.

De plus, l’autorité judiciaire peut être saisie, en référé ou sur requête, pour ordonner toute mesure destinée à faire cesser l’accès à ces services.

Cette saisine s’effectue indépendamment de la saisine prévue à l’article L336-2 du Code de la propriété intellectuelle.

Contrairement à la procédure de lutte contre les sites miroirs haineux, la procédure exercée auprès de l’ARCOM a un champ d’application plus restrictif. En effet, elle nécessite que le titulaire de droits soit partie à la décision ayant condamné le site litigieux.

A l’inverse, dans le cas d’un site haineux condamné, toute personne qui a intérêt peut saisir l’autorité administrative afin qu’elle en ordonne le blocage.

Obtenir personnellement une décision judiciaire sera donc un prérequis nécessaire avant toute saisine de l’ARCOM, ce qui affaiblit quelque peu l’effectivité de ce dispositif.

Cette différenciation entre les deux procédures peut paraître incohérente en raison notamment de la gravité des infractions concernées par ces sites miroirs.

La contrefaçon peut en effet être sanctionnée par une peine plus grave que certains délits dits de haine.

Néanmoins à la différence de ces dernières infractions, en cas de contrefaçon, il est nécessaire d’examiner l’atteinte aux droits d’auteur et aux droits voisins.

Cette différence de traitement apparaît ainsi justifiée.

En revanche, ce qui paraît plus discutable est que ces procédures soient directement [5] ou indirectement [6] soumises à une action préalable devant le Président du tribunal statuant selon la procédure accélérée au fond, et non toute action en référé laquelle permet en outre de demander une provision.

Mais cette question se pose pour tout site illicite, et n’est pas spécifique aux sites miroirs.

Elle méritera d’être traitée de manière plus approfondie dans un article distinct.

Pour l’heure, il convient de saluer les efforts du législateur pour tenter d’adapter notre droit à l’Internet, et aux sites miroirs en particulier.

Arnaud Dimeglio, Avocat spécialiste en droit des nouvelles technologie, droit de l'informatique et de la communication et Bryan Koehler, juriste, M2 IP/IT