L’Histoire nous apprend que, de tout temps, des comportements spécifiques étaient prohibés lors de guerres et conflits armés. Le droit de la guerre remonte à plusieurs siècles et les historiens du Droit attribuent la paternité de la notion de crime de guerre au Jus Gentium de droit romain. Toutefois, ce n’est qu’à la fin du XIXème siècle et au début du XXème siècle que le crime de guerre apparaît en tant que tel dans le droit international. L’occurrence, en droit français, est, quant à elle, bien moins ancienne.

La guerre est consubstantielle à l’existence de l’humain sur Terre ; dès le Paléolithique, à l’époque où l’Homme n’était encore qu’un chasseur-cueilleur, il peut être aisément affirmé - sans pour autant reprendre l’arithmétique peu vraisemblable d’Hobbes et l’Etat de nature qu’il théorise, loin s’en faut - que les conflits armés existaient déjà.

Chaque guerre, au sens conventionnel du terme, est le théâtre de nombreux comportements que l’on qualifie, en temps de paix, de crimes, ou, à tout le moins, d’infractions : meurtres, assassinats, arrestations ou encore séquestrations y sont légion. Néanmoins, ces actes pourtant susceptibles de recevoir les qualifications pénales les plus élevées ne sont point réprimés, par exemple, en droit français, s’ils ont été commis en temps de guerre dans le cadre de ce qu’il est convenu d’appeler « les lois et coutumes de la guerre ».

I. Le cadre normatif international.

Les première et deuxième Conférences de la Haye, au cours desquelles furent adoptées les Conventions de La Haye de 1899 et 1907, ont considérablement fait avancer le droit international humanitaire et permirent l’interdiction générale de certains comportements en temps de guerre. Représentant les principales normes de droit coutumier, elles ont été élargies par les Conventions de Genève, s’arc-boutant sur la Convention de 1864 et les quatre Conventions de 1949 en sus des Protocoles additionnels de 1977 qui ont notamment, pour leur part, intégré aux préoccupations internationales, la situation des personnes ne participant pas au combat, autrement dit encore les civils.

Ainsi, il est admis que la violation d’une partie des normes fulminées par le Droit de La Haye et le Droit de Genève constitue un crime de guerre. Nonobstant l’absence de codification unique, il existe une énumération, un amoncellement de comportements susceptibles de constituer des crimes de guerre dans les traités de Droit international.

En la matière, c’est l’article 8 du Statut de Rome (de la Cour Pénale Internationale) qui prévoit que l’on entend par crime de guerre, les « infractions graves aux Conventions de Genève du 12 août 1949 […] lorsqu’ils visent des personnes ou des biens protégés par les dispositions des Conventions de Genève ».

Le premier paragraphe de cet article fonde la compétence de la Cour Pénale Internationale, sise à La Haye, « à l’égard des crimes de guerre, en particulier lorsque ces crimes s’inscrivent dans le cadre d’un plan ou d’une politique ou lorsqu’ils font partie d’une série de crimes analogues commis sur une grande échelle ».

Le deuxième paragraphe opère une distinction dans ses alinéas entre, d’une part, les conflits armés internationaux (alinéas a et b) et, d’autre part, les conflits armés ne présentant pas un caractère international (alinéas c à f).

A. Le conflit international.

Aux termes de l’alinéa a paragraphe 2 de l’article 8 du Statut de Rome, on entend par crime de guerre, l’un des 8 actes suivants, considérés comme infractions graves aux Conventions de Genève du 12 août 1949, et ce, lorsqu’ils sont commis contre des personnes ou des biens protégés par les dispositions des Conventions de Genève.

Les actes en questions sont les suivants :
 L’homicide intentionnel ;
 la torture ou les traitements inhumains, y compris les expériences biologiques ;
 le fait de causer intentionnellement de grandes souffrances ou de porter gravement atteinte à l’intégrité physique ou à la santé ;
 la destruction et l’appropriation de biens, non justifiées par des nécessités militaires et exécutées sur une grande échelle de façon illicite et arbitraire ;
 le fait de contraindre un prisonnier de guerre ou une personne protégée à servir dans les forces d’une puissance ennemie ;
 le fait de priver intentionnellement un prisonnier de guerre ou toute autre personne protégée de son droit d’être jugé régulièrement et impartialement ;
 la déportation ou le transfert illégal ou la détention illégale, et, enfin ;
 la prise d’otages.

Le droit international humanitaire protège toute une série de personnes et de biens pendant un conflit armé. Ainsi, au sens des Conventions de Genève susvisées, les personnes et biens protégés sont : les malades, les blessés et les naufragés qui ne participent pas aux hostilités, les prisonniers de guerre et les autres personnes privées de liberté, ainsi que les civils et les biens de caractère civil.

L’alinéa b du même paragraphe prévoit qu’est constitutif de crime de guerre, « les autres violations graves des lois et coutumes applicables aux conflits armés internationaux dans le cadre établi du droit international, à savoir, l’un quelconque des actes ci-après », avant de lister, pêle-mêle, pas moins de 26 comportements. Pourtant, cette liste n’est pas une redite de l’alinéa précédent et recèle cette particularité qu’elle peut se subdiviser en cinq catégories distinctes : les atteintes aux biens, les atteintes sexuelles aux personnes, les atteintes à la population civile, aux combattants, ou encore aux missions étrangères de maintien de paix et d’aide humanitaire.
Lister ces 26 comportements n’ayant que peu d’intérêt pédagogique, nous vous renvoyons à la lecture de cet alinéa.

B. Le conflit ne présentant pas un caractère international.

Les alinéas c à f traitent des comportements qualifiés de crime de guerre au sens du Statut de Rome, dans les situations de conflits armés ne présentant pas un caractère international.
Les alinéas d et f précisant que les dispositions du présent paragraphe « ne s’appliquent pas aux situations de troubles et tensions internes telles que les émeutes, les actes isolés et sporadiques de violence ou les actes de nature similaire ».

Ainsi, on entend par « crimes de guerre » les violations graves de l’article 3 commun aux quatre Conventions de Genève du 12 août 1949, qui consiste en l’un quelconque des actes mentionnés ci-après, lorsqu’ils sont commis « à l’encontre de personnes qui ne participent pas directement aux hostilités, y compris les membres de forces armées qui ont déposé les armes et les personnes qui ont été mises hors de combat par maladie, blessure, détention ou par toute autre cause ».

Ces actes sont :
 les atteintes à la vie et à l’intégrité corporelle, notamment le meurtre sous toutes ses formes, les mutilations, les traitements cruels et la torture ;
 les atteintes à la dignité de la personne, notamment les traitements humiliants et dégradants ;
 les prises d’otages, et, enfin ;
 les condamnations prononcées et les exécutions effectuées sans un jugement préalable, rendu par un tribunal régulièrement constitué, assorti des garanties judiciaires généralement reconnues comme indispensables.

L’alinéa e considère également, comme crimes de guerre, « les autres violations graves des lois et coutumes applicables aux conflits armés ne présentant pas un caractère international, dans le cadre établi du droit international ».
Ces violations sont au nombre de quinze, et sont, en majorité, similaires à ceux applicables aux conflits internationaux, à cette particularité près qu’est réprimée, en sus, et de manière sui generis, « le fait d’ordonner le déplacement de la population civile pour des raisons ayant trait au conflit, sauf dans les cas où la sécurité des civils ou des impératifs militaires l’exigent ».
Par ailleurs, il est à noter qu’à rebours des comportements incriminés à l’alinéa d, les actes listés ici, et constituant les violations graves des lois et coutumes, s’appliquent « aux conflits armés qui opposent de manière prolongée sur le territoire d’un État les autorités du gouvernement de cet État et des groupes armés organisés ou des groupes armés organisés entre eux ».

C. Les éléments constitutifs du crime de guerre.

Comme toute infraction ayant trait au pan répressif de notre droit, la qualification de crime de guerre obéit au triptyque classique et nécessite, pour être caractérisé, la réunion de trois éléments, à savoir : un élément préalable, un élément matériel, et un élément moral.

L’élément matériel de l’infraction fut clairement défini en première partie de cet article et correspond donc à tous les actes sus-énoncés.

Quant à l’élément préalable, celui-ci s’entend de l’existence d’un conflit armé dans le cadre duquel se déroule les agissements incriminés. En d’autres termes, il est nécessaire d’établir l’existence préalable d’une guerre avant d’envisager quelque poursuites, et, plus encore, la conscience qu’a l’agent de l’existence d’un conflit armé. Cela est d’autant plus important qu’en ce qui concerne les conflits dits internes, il est plus délicat de distinguer la guerre à proprement parler avec les troubles et tensions internes telles que les émeutes, les actes isolés et sporadiques de violence.

L’élément moral de l’infraction, quant à lui, se ramifie et exige de démontrer l’existence, non seulement d’un dol général, mais également d’un dol spécial. Ainsi, l’article 30 du Statut de Rome, intitulé « élément psychologique » prévoit que :

« nul n’est pénalement responsable et ne peut être puni à raison d’un crime relevant de la compétence de la Cour que si l’élément matériel du crime est commis avec intention et connaissance » (§1).

Aux termes du paragraphe subséquent, l’intention est définie, quant au comportement, comme la volonté tendue vers l’acte, et, quant à la conséquence, comme la volonté tendue vers cette conséquence, ou la conscience que ladite conséquence adviendra si les évènements suivent leur cours normal.

Le dernier paragraphe de cet article définit, enfin, la connaissance, seconde caractéristique de l’élément psychologique nécessaire à fin de condamnation d’un individu, comme étant la conscience, par l’agent, qu’une circonstance existe ou adviendra si les évènement suivent leur cours normal.

Bien que l’acception proposée par le Statut soit quelque peu sibylline, abstruse, il n’en ressort pas moins que le système adopté par le droit international porte l’empreinte de la plupart des systèmes juridiques de droit pénal interne, ce qui d’ailleurs n’étonne guère. En effet, l’élément moral de l’infraction est une condition sine qua non à la condamnation au titre d’une infraction pénale. Il est nécessaire, dans un état de droit, de s’assurer que le comportement réprimé ait été commis, s’il y échet, en connaissance de cause, et, surtout, avec la volonté d’arriver à ce résultat infractionnel. En d’autres termes, comme en droit interne, une volonté immuable, immarcescible de transgresser la norme pénale doit être démontrée. En l’espèce, pour subir les foudres répressives, l’agent à qui il est reproché d’avoir commis un crime de guerre devra l’avoir commis, en sachant pertinemment qu’il violait le droit en vigueur, donc volontairement, intentionnellement s’il fallait raisonner par tautologie.

Quant au dol spécial, c’est, classiquement, l’accomplissement d’un acte infractionnel dans le but précis de porter atteinte à la valeur sociale protégée par la norme violée. Par exemple, pour le meurtre, le dol spécial consiste dans ce qu’il est convenu d’appeler l’animus necandi ; pour le vol, il s’agit de la volonté spécifique de s’approprier la chose d’autrui. Ainsi, est-il nécessaire de démontrer l’existence de ce dol spécial dans la psychologie de l’auteur aux fins de jeter l’anathème sur lui. Les crimes de guerre protégeant en particulier les civils, et autres acteurs ne prenant part directement et immédiatement au combat, il est loisible de considérer que la valeur sociale protégée réside dans la dignité de la personne humaine. Partant, ce n’est que si l’agent a eu la volonté propre, spécifique et spéciale de mépriser, de violer, de transgresser cette dignité qu’il pourra faire l’objet d’une condamnation pour crime de guerre. Cette condition supplémentaire n’en est pas moins bienvenue dans la mesure où les actes reprochés étant éminemment graves, une condamnation pour ce motif se doit de répondre à une démonstration stricte.

L’infraction caractérisée, l’article 77 du Statut de Rome prévoit le quantum des peines qui peuvent être prononcées ; ainsi, le crime de guerre est puni de 30 ans d’emprisonnement ou de l’emprisonnement à perpétuité, si l’extrême gravité du crime et la situation personnelle du condamné le justifient.

Cela étant dit, il faut dire qu’actuellement, seules 3 condamnations furent prononcées devant la Cour Pénale Internationale à ce-jour. En revanche, pour l’ex-Yougoslavie, le Tribunal Pénal International, siégeant également à La Haye, qui est un Tribunal temporaire créé en vertu du Chapitre VII de la Charte de l’Onu, a prononcé, quant à lui, de nombreuses condamnations pour crimes de guerre.

Ainsi, le 8 juin 2021, Ratko Mladic, commandant des forces armées serbes, dit « le boucher des Balkans », a été condamné définitivement pour crimes de guerre, pour avoir commis, durant la guerre de Serbie, entre 1992 et 1995, notamment des meurtres, des attaques illégales contre des civils, ou encore des prises d’otages, infractions graves aux lois et coutumes de la guerre dans le cadre des bombardements de Sarajevo et du massacre de Srebrenica.

Récemment, Vadim Chichimarine, soldat russe ayant participé à l’invasion ukrainienne, fut condamné à l’âge de 21 ans, à la prison à perpétuité, à Kiev, en Ukraine, pour le meurtre d’un civil. Il a lui-même admis avoir abattu Oleksandre Chelipov, un homme de 62 ans, au cours des premiers jours de l’offensive.
Selon le juge, « le meurtre a été commis avec une intention directe et Chichimarine a violé les lois ou coutumes de la guerre ».

On le voit, les lois ou coutumes de la guerre revêtent une importance capitale dans la répression des crimes de guerre à l’international. Quid du droit interne ?

II. Le droit interne français.

Notre droit national incrimine les crimes de guerre à l’article 461-1 du Code pénal en vertu duquel :

« constituent des crimes ou des délits de guerre les infractions définies par le présent livre commises, lors d’un conflit armé international ou non international et en relation avec ce conflit, en violation des lois et coutumes de la guerre ou des conventions internationales applicables aux conflits armés, à l’encontre des personnes ou des biens visés aux articles 461-2 à 461-31 ».

Le spectre incriminatoire est sensiblement analogue au droit international, puisqu’en effet, les infractions aux articles du Livre IV Bis du Code pénal constituent des crimes ou délits de guerres si elles sont commises à l’encontre des personnes ou des biens protégés par la loi « lors d’un conflit armé international ou non international et en relation avec ce conflit ».

Néanmoins, le droit interne a le mérite d’être dénué d’équivoque puisqu’à la simple lecture de l’article susvisé, il est aisément compréhensible que l’élément préalable des crimes ou délits de guerre s’entend de l’existence d’un conflit armé, qu’il soit national ou international, et au cours duquel ce sont des personnes ou biens protégés qui seront la cible. Aussi, le dol spécial qui doit nécessairement animer l’agent est, lui aussi, d’une clarté indicible. En effet, l’agent devra commettre son méfait tout en ayant conscience d’agir au mépris des lois et coutumes de la guerre ou des conventions internationales applicables aux conflits armés.

Quant aux actes matériellement répréhensibles, ils sont de plusieurs catégories.

Les premières fulminations concernent les atteintes à la vie et à l’intégrité physique ou psychique, ce sont les articles 461-2 à 461-5. Sont ainsi visés, outre le meurtre, l’enlèvement, la séquestration, les mutilations, les expériences médicales ou scientifiques sans justification, la prostitution forcée, la grossesse forcée, ou encore notamment la stérilisation forcée ; enfin, les traitements humiliants et dégradants sont également prohibés.

La détention arbitraire est également réprimée à l’article 461-6 du Code pénal, ainsi que les atteintes aux droits des mineurs de dix-huit ans par conscription, enrôlement ou participation active aux hostilités [1].

Ensuite, les articles 461-8 à 461-17 répriment les atteintes dans la conduite des hostilités et prohibent, notamment, le déni de quartier, les attaques délibérées à l’endroit des populations civiles, les blessures causées contre un ennemi après sa reddition, le fait de causer, par traîtrise, à un individu appartenant à la Nation ou à l’armée adverse ou à un combattant de la partie adverse des blessures ayant porté gravement atteinte à son intégrité physique, le fait de s’attaquer contre les personnels, biens ou installations portant les signes distinctifs prévus par la Convention de Genève – lesquels signes distinctifs sont, le carré rouge, sur fond blanc, posé sur la pointe (ou plus simplement le cristal rouge), la croix rouge, le croissant rouge, ainsi que le lion-et-soleil rouge qui a d’ailleurs été abandonné par l’Iran au profit du croissant rouge. Sont également, et sans surprise, réprimés les atteintes aux bâtiments religieux, ou encore aux bâtiments civils ne constituant pas des objectifs militaires.

Enfin, le droit pénal interne distingue des crimes et délits de guerre spécifiques aux conflits internationaux [2] avant de s’atteler aux crimes et délits de guerre propres aux conflits armés non-internationaux [3].

Quant aux peines, l’article 462-1 du Code pénal prévoit un principe de relèvement du quantum encouru que l’on peu estimer, à peu ou prou, un tiers, à l’exception de la réclusion criminelle de 30 ans qui se transforme en une peine de réclusion criminelle à perpétuité. Les deux premiers alinéas de l’article 132-23 relatif à la période de sûreté sont applicables aux crimes, ainsi qu’aux délits punis de dix ans d’emprisonnement.

Par ailleurs, il existe mult peines complémentaires applicables aux personnes reconnues coupables de l’une des infractions susvisées, crime ou délit, parmi lesquelles l’interdiction des droits civiques, civils et de famille, l’interdiction d’exercice d’une fonction publique ou encore l’interdiction de séjour, lesquelles interdictions figurent à l’article 462-3 du Code pénal. Il est à noter que la peine d’interdiction du territoire français peut être prononcée contre tout étranger reconnu coupable d’un crime ou délit de guerre, soit pour une durée illimitée, soit pour un maximum de 10 années, aux conditions prévues à l’article 131-30 [4].

L’article 462-6 du Code pénal prévoit que les personnes reconnues coupables de crimes ou de délits de guerre encourent également la peine de confiscation de tout ou partie de leurs biens.

Subséquemment, il est prévu que les supérieurs hiérarchiques et chefs militaires sont complices des crimes ou délits de guerre commis par les subordonnés placés sous leurs autorités, dès lors qu’ils savaient ou auraient dû savoir que lesdits subordonnés allaient commettre une telle infraction. Cette disposition troublante, voire cabalistique peut s’entendre, non pas comme une responsabilité collective - que l’on a pu connaitre à Nuremberg en 1946 - mais plutôt comme l’affirmation solennelle de l’existence d’une complicité par omission, tant l’erreur imputée est grande, considérée comme quasi-impardonnable.

L’article 462-8 du Code pénal prévoit l’inefficience, l’inanité de l’invocation du commandement de l’autorité légitime ou du fait justificatif tiré de l’ordre de la loi, mais précise qu’il en sera tenu compte au moment de la peine. Aussi, une répétition, superfétatoire, surabondante rappelle en quelque sorte la nécessité de la caractérisation d’un élément moral.

En outre, la légitime défense est consacrée en matière de crime et délit de guerre à l’article 462-9.

Pour finir, l’article 462-11 du Code pénal fixe notamment le régime de l’usage de l’arme nucléaire en cas de légitime défense et de toute autre arme dite conventionnelle.

Victor AKANSEL Professeur de Droit & d’Economie Chargé d’enseignement en droit à l’Université Panthéon-Assas et Paris-Saclay Philanthrope & Mécène

Comentaires:

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  Sans titre, Rachel cohen, 30 novembre 2022

  Brillant article.