Le contentieux du droit des étrangers représente plus de 40% des recours déposés devant les tribunaux administratifs. Parmi ces litiges, les procédures en référés mesures utiles à seule fin d’obtenir un rendez-vous en préfecture sont désormais un véritable contentieux de masse dont le Conseil d’Etat a eu à fixer des règles qui sont aujourd’hui variablement appliquées par les tribunaux administratifs.

Depuis plusieurs années déjà, les portes des préfectures restent closes pour les candidats à une admission exceptionnelle au séjour.

En théorie, le ressortissant étranger dépourvu de titre de séjour doit se connecter sur le site de la préfecture pour trouver une disponibilité. Il choisit une date et un horaire, insère son nom, son prénom et une adresse email. Il reçoit alors immédiatement un email de confirmation qu’il doit valider pour recevoir sa convocation. Toute cette procédure se fait dans un délai compris entre cinq et dix minutes. La réalité, c’est qu’aucun rendez-vous n’est jamais accessible sur le site des préfectures de région parisienne. Il suffit, pour s’en convaincre, de se référer aux expériences menées par la Cimade. Ainsi, pendant plusieurs années, un robot s’est connecté, à horaires réguliers, sur le site des préfectures de toute la France et les résultats ont été retranscrits dans des tableaux.

Il a été recensé, à chaque tentative de connexion, le nombre de fois où le robot est tombé sur une page sur laquelle était proposée « au moins deux dates sur un mois », « une seule date possible sous un mois », une « première date possible entre un et deux mois », une « première date possible au-delà de 2 mois » et « pas de date disponible ». En ce qui concerne les préfectures de la région parisienne, le résultat est sans appel : dans 100% des cas, aucun rendez-vous n’est jamais disponible, et ce, depuis plusieurs années [1].

Ainsi, pour la préfecture de police de Paris, sur les 2253 tentatives effectuées depuis novembre 2020 pour les demandes d’admission exceptionnelles au séjour pour raisons personnelles et familiales, 100% d’entre elles ont abouti à l’absence totale de disponibilités.

Il en est de même pour les 2 156 demandes d’admission pour raisons professionnelles effectuées depuis la même date.

A ce problème bien connu, il n’existe que deux solutions. Soit le candidat à une régularisation se tourne vers un cybercafé qui possède un logiciel capable de récupérer une des rares dates de rendez-vous proposées par les préfectures, soit il se tourne vers la voie judiciaire, en saisissant le juge d’un référé mesures utiles.

1. La procédure en référé mesures utiles.

a. Le dépôt de la requête.

La procédure de référé mesures utiles est prévue par l’article L521-3 du Code de justice administrative :

« En cas d’urgence et sur simple requête qui sera recevable même en l’absence de décision administrative préalable, le juge des référés peut ordonner toutes autres mesures utiles sans faire obstacle à l’exécution d’aucune décision administrative ».

« Le juge des référés peut ordonnes toutes autres mesures utiles » est une manière subtile de dire que ce référé a un caractère subsidiaire. Le juge saisi sur ce fondement ne peut prescrire les mesures qui lui sont demandées que lorsque leurs effets ne pourraient pas être obtenus par les procédures de référé régies par les articles L521-1 (référé-suspension) et L521-2 (référé-liberté). Le caractère subsidiaire est reconnu par le juge.

Le bien-fondé d’une requête en référé suppose de démontrer l’existence de plusieurs conditions dont la principale est celle de l’urgence. La mesure demandée doit être également utile et ne faire obstacle à l’exécution d’aucune décision administrative (le requérant ne doit pas être sous le coup d’un arrêté portant obligation de quitter le territoire encore exécutoire). Le juge des référés peut alors prescrire toutes mesures que l’urgence justifie, notamment sous forme d’injonctions adressées à l’administration.

b. L’enregistrement de la requête.

Une fois la requête enregistrée par le greffe du tribunal, le délai d’attente avant d’obtenir une décision peut aller de quelques jours à deux mois. En moyenne, il est de six semaines.

Dans l’idéal, la préfecture peut proposer une date de rendez-vous avant que le juge ne statue. Cette pratique est motivée par un aspect purement financier puisque, dans cette hypothèse, le requérant a obtenu satisfaction et sa requête n’a plus d’objet. Le juge rejette alors le recours et la préfecture échappe au paiement des frais de procédure. Dans ce cas de figure, si la date de rendez-vous est proche, il suffit d’informer le tribunal du désistement pur et simple du requérant.

Si à l’inverse, la date proposée s’avère très éloignée (ainsi, une date de rendez-vous peut être fixée à six mois), il est préférable alors de ne pas se désister et de réclamer, auprès du juge, une date plus rapprochée. Il appartient au seul juge soit de rejeter le recours, le requérant conserve alors ce rendez-vous fixé à six mois, soit d’enjoindre à la préfecture de proposer une date plus proche. Le requérant ne perd donc rien à persister dans son recours.

c. La décision.

La plupart du temps, les juges sont conscients de l’ineptie de la procédure qui consiste à passer par le juge pour obtenir une date de rendez-vous au sein d’une administration française. Ils accordent, le plus souvent, gain de cause au requérant si sa requête remplit des conditions minimales. Le requérant doit démontrer que, pendant une certaine période de temps, il s’est retrouvé dans l’impossibilité d’obtenir une convocation.

Pour ce faire, il doit apporter des preuves : des captures d’écran des tentatives infructueuses, des courriers recommandés et des mails. Ces captures d’écran doivent être datées et avoir été prises sur une période, fixée par le Conseil d’Etat, d’au moins deux semaines :

« si l’étranger établit qu’il n’a pu obtenir une date de rendez-vous, malgré plusieurs tentatives n’ayant pas été effectuées la même semaine, il peut demander au juge des référés, saisi sur le fondement de l’article L521-3 du Code de justice administrative, d’enjoindre au préfet de lui communiquer, dans un délai qu’il fixe, une date de rendez-vous » [2].

Evidemment, plus la période comprise entre la première capture d’écran et la dernière est longue, plus les captures présentées sont nombreuses, et plus les chances de succès de la requête sont élevées.

Le juge fixe alors un délai à la préfecture pour proposer un rendez-vous au requérant. Il statue ainsi :

« Il est enjoint au préfet de […] de délivrer à M./Mme […] un rendez-vous pour qu’il/elle puisse déposer sa demande de titre de séjour et recevoir le récépissé correspondant, dans un délai de [X jours/mois] à compter de la notification de la présente ordonnance ».

Le délai accordé, qui varie de quelques jours à plusieurs mois selon les tribunaux, est celui de l’envoi de la convocation. Il ne s’agit pas, pour le juge, de dire à la préfecture quand celle-ci doit recevoir le requérant dans ses locaux. La préfecture est libre, dans le délai imparti par le juge, d’envoyer une convocation pour un rendez-vous qui aura lieu à une date postérieure à l’expiration du délai. Ainsi, si le juge accorde un délai de quinze jours à la préfecture, celle-ci peut, dans le délai de quinze jours, envoyer une convocation pour un rendez-vous fixé à deux, trois, quatre, cinq voire six mois.

La question de ces délais accordés aux préfecture n’est pas, contrairement à ce qu’on s’imagine, fondée sur une logique d’urgence. On pourrait croire que plus les besoins du requérant sont impérieux, plus court est le délai accordé à la préfecture pour délivrer un rendez-vous. Si le requérant démontre une situation personnelle grave, le juge devrait, en toute logique, n’accorder que quinze jours à la préfecture pour proposer un rendez-vous. Or, la réalité est différente. Les délais accordés ne répondent à aucune logique, ils varient d’un tribunal à un autre, et au sein d’un même tribunal, d’un juge à un autre, sans lien direct avec la particularité du dossier.

A titre d’exemple, dans le cas d’un requérant présent en France en situation régulière pendant plus de cinquante ans qui s’est ensuite retrouvé en situation irrégulière pendant plusieurs années faute d’avoir renouvelé sa carte de résident, qui n’a plus ni compte bancaire ni ressources financières et qui s’est vu délivré un commandement de quitter les lieux préalable à une expulsion locative, dont les tentatives de prises de rendez-vous s’étendent sur plus d’une année, qui a envoyé deux courriers recommandés, quatre mails, et qui avait saisi le tribunal quelques mois auparavant mais dont la requête avait été rejetée au motif que les captures d’écran apportées au débat ne comportaient pas la mention de l’année, le Tribunal administratif de Montreuil a accordé un délai de trois mois à la préfecture de Seine-Saint-Denis, et ce, malgré l’extrême précarité du requérant. Sans justification, il n’a pas été jugé nécessaire de mettre à la charge de la préfecture les frais d’avocat supportés par le requérant [3].

À l’inverse, le même tribunal, pour un dossier dans lequel le requérant, présent sur le territoire depuis six ans, n’avait envoyé qu’un courrier recommandé et présenté soixante-dix-huit captures d’écran (à comparer aux cinquante-six captures pour le cas précédent), le juge a enjoint la préfecture à accorder un rendez-vous dans un délai d’un mois seulement et lui a accordé la somme de 300 euros au titre des frais d’avocat [4].

Dans des situations similaires au cas précédent, c’est-à-dire pour un étranger présent en France depuis au moins cinq ans, le juge a rejeté purement et simplement la requête. Le tribunal a jugé que

« les captures d’écran communiquées au tribunal, pour justifier de ses démarches de prise de rendez-vous restées vaines, et qui sont relatives à une demande d’admission exceptionnelle au séjour, ne comportent pas, de manière claire et indubitable, le nom de l’intéressée sur la capture d’écran, ne permettant ainsi pas d’établir que les tentatives alléguées sont de son fait » [5].

Le Conseil d’Etat avait pourtant expliqué « que lorsqu’un étranger tente d’obtenir un rendez-vous sur le site de la préfecture de la Seine Saint Denis en vue de déposer une demande de titre de séjour, la page indiquant qu’il n’existe plus de plage horaire disponible est toujours anonyme, dès lors qu’elle apparaît avant même que l’étranger ait été en mesure d’enregistrer ses données personnelles (…) » [6]. Certains juges persistent à attendre que le requérant démontre qu’il est bien l’auteur des captures d’écran alors même que le Conseil d’Etat lui-même considère que c’est techniquement impossible.

A l’impossible, nul n’est tenu. Dans un tel cas, deux voies d’action sont ouvertes : saisir le Conseil d’Etat d’un recours, ce qui impose de faire appel à un « avocat au Conseil » seul habilité à exercer devant le Conseil d’Etat et la Cour de cassation, et non à un « avocat à la Cour », ce qui complexifie la procédure ; la seconde option consiste à retenter sa chance devant la même juridiction à quelques mois de décalage (en croisant les doigts pour que la requête ne retombe pas entre les mêmes mains).

A la décharge des juges administratifs, l’impossibilité d’accéder à un rendez-vous en préfecture a transformé le référé mesures utiles en un contentieux de masse qui surcharge les tribunaux. L’aléa judiciaire s’explique alors par le nombre conséquent de requêtes, mais aussi par la perception qu’ont les juges des enjeux d’une telle procédure, en l’occurrence l’obtention d’une simple convocation. Par ailleurs, Même si formellement, les décisions présentent le même canevas, il n’existe pas de critères d’uniformisation des décisions quant aux délais accordés aux préfectures ou aux montants des frais de l’article L761-1 du Code de justice administrative.

2. Le problème de l’exécution de l’ordonnance.

Certaines préfectures persistent à considérer l’entrée dans leurs locaux comme un graal. La plus grande difficulté que rencontre un avocat dans ce cas de figure est de voir la décision qu’il a chèrement obtenu être volontairement exécutée par la préfecture. Comment transformer alors l’ordonnance du juge en convocation ?

Nous l’avons vu, un référé est, par définition, une procédure d’urgence. Laisser les préfectures ignorer une ordonnance, admettre qu’elles prennent plus de temps que celui qui leur a été accordé pour l’exécuter, faire preuve d’une certaine clémence à leur égard, c’est vider de son sens la nature même du référé, c’est consentir à demi-mots qu’il n’y a pas vraiment d’urgence.

C’est aussi admettre qu’après tout, le juge n’a finalement de pouvoir que celui que les préfectures veulent bien lui accorder. Si la préfecture obtempère, on se félicitera de l’efficacité de la justice. A l’inverse, si la préfecture n’exécute pas l’injonction, alors quel pouvoir détient le juge ? Il appartient donc au juge administratif de se saisir de cette question.

Selon la jurisprudence du Conseil d’Etat, c’est l’article L911-4 du Code de justice administrative qui s’applique en matière d’exécution d’une ordonnance de référé bien qu’il n’y soit fait mention que de « jugement » ou d’« arrêt » :

« En cas d’inexécution d’un jugement ou d’un arrêt, la partie intéressée peut demander à la juridiction, une fois la décision rendue, d’en assurer l’exécution. / Si le jugement ou l’arrêt dont l’exécution est demandée n’a pas défini les mesures d’exécution, la juridiction saisie procède à cette définition. Elle peut fixer un délai d’exécution et prononcer une astreinte » [7].

C’est donc le tribunal qui a rendu l’ordonnance qui doit être saisi pour en assurer son exécution. Dans une décision plus récente, le Conseil d’Etat s’est ainsi déclaré incompétent pour faire exécuter une ordonnance de référé rendue par une juridiction de première instance au motif qu’ « il n’appartient qu’au tribunal ayant rendu cette ordonnance d’en assurer son exécution ou de modifier les mesures ordonnées » [8].

Le juge dispose d’un outil juridique efficace : l’astreinte, prévue à l’article L911-3 du Code de justice administrative. Certes, il n’est jamais tenu de la prononcer mais, pour ce type de procédure, il a pris pour habitude de rejeter les demandes faites en ce sens par un lacunaire « Le surplus des conclusions de la requête est rejeté ». C’est pourtant un levier d’action qui pourrait bénéficier au requérant. Si l’ordonnance ne prévoit pas d’astreinte, il apparaît plus délicat d’obtenir une « astreinte a posteriori » c’est-à-dire au moment de la demande d’exécution [9].

L’attachement du juge administratif à son rôle de gardien des finances publiques vient se confronter ici à son rôle de magistrat indépendant. Cette pudeur dans l’évaluation du préjudice se fait exclusivement au détriment des requérants.

Comment concevoir l’impartialité d’un juge administratif si, dans un litige opposant un particulier à l’Etat, il se sent dans l’obligation de minimiser la sanction financière que devrait normalement supporter l’Etat perdant au seul motif que ce type de litige est récurrent ? Un litige ne doit-il pas être traité de manière exclusive sans considération des autres litiges pendants devant la même juridiction ?

Cette question financière se pose aussi souvent dans l’évaluation des sommes accordées au titre de l’article L761-1 du Code de justice administrative et qui peuvent, comme cela a été le cas dans une des décisions du Tribunal administratif de Montreuil précitée, conduire le juge à considérer qu’ « il n’y a pas lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de l’Etat la somme demandée au titre de l’article L761-1 du Code de justice administrative » [10]. Il est incompréhensible qu’il ne soit pas mis à la charge de la partie perdante ces frais alors qu’il est, dans le même temps, donné gain de cause au requérant. Cette décision ne fait d’ailleurs l’objet d’aucune explication.

En théorie, les ordonnances de référé sont exécutoires de droit. Non seulement pour le requérant, mais aussi pour l’image de la justice administrative et pour l’effectivité du référé lui-même, la pratique des juges dans ce domaine devrait s’uniformiser tant pour les questions financières que pour faire exécuter les ordonnances.

Sadia Chelbi Avocate au Barreau de Paris