Dans le cadre de l’exercice de son pouvoir de direction, l’employeur peut contrôler l’activité des salariés.
La question de l’ampleur de ce contrôle et celle des modes de preuves admissibles constituent un enjeu essentiel au cœur du pouvoir disciplinaire de l’employeur : plus le champ du contrôle autorisé est limité, moins il sera facile pour l’employeur de sanctionner et de justifier sa sanction.

Un principe de base : tout dispositif de contrôle de l’activité doit être préalablement porté à la connaissance des salariés et des représentants du personnel.

L’employeur qui souhaite mettre en place un dispositif de contrôle de l’activité de ses salariés doit préalablement accomplir les trois démarches suivantes :
- Informer chaque salarié de la mise en place du dispositif, en précisant de manière complète la finalité des informations recueillies. Le dispositif de contrôle ne peut être clandestin ni être utilisé à d’autres fins que celles portées à la connaissance des salariés [1]. En principe, à défaut d’information préalable des salariés, les preuves recueillies au moyen dudit dispositif ne seront pas recevables pour sanctionner le salarié ou le licencier.

Le respect de l’obligation de loyauté implique également que l’employeur ne peut recueillir des informations à l’insu des salariés, ou en ayant recours à un stratagème [2].

Par exemple, une filature est un mode de preuve illicite qui porte gravement atteinte à la vie privée du salarié [3].

La Cour de cassation et le Conseil d’État ont cependant estimé que le contrôle de l’activité d’un salarié, au temps et au lieu de travail, par un service interne de l’entreprise chargé de cette mission, ne constitue pas, en soi, un mode de preuve illicite, même en l’absence d’information préalable du salarié et du comité d’entreprise [4].

De même, une enquête effectuée au sein d’une entreprise, et confiée à un organisme extérieur, à la suite de la dénonciation de faits de harcèlement moral n’est pas soumise aux dispositions de l’article L1222-4 du Code du travail et ne constitue pas une preuve déloyale obtenue par un procédé clandestin de surveillance de l’activité du salarié. Ainsi, le fait que le salarié présumé auteur des faits de harcèlement n’ait pas été informé de la mise en œuvre de cette enquête, ni entendu dans le cadre de celle-ci, ne rend pas ce mode de preuve illicite [5] ;
- Informer et consulter le CSE, s’il existe [6]. A défaut, l’employeur risque d’être condamné pour délit d’entrave [7], et les preuves recueillies seront jugés irrecevables [8] ;
- Respecter la réglementation en matière de protection des données personnelles.

Par ailleurs, le dispositif de surveillance ne doit pas apporter aux droits des salariés et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché [9].

Même au temps et au lieu de travail, le salarié peut en effet se prévaloir de certains droits et libertés, et notamment du droit au respect de sa vie privée.

Mon employeur peut-il contrôler mon temps de travail ?

Oui, la durée du travail est un élément essentiel du contrat de travail, que l’employeur est en droit de contrôler, notamment dans le cas où le temps de travail du salarié suit un régime horaire.

Le suivi du temps du travail diffère selon le statut du salarié. Pour un cadre au forfait annuel en jours, ce suivi se fait non par un décompte des heures de travail, mais par un suivi des journées ou demi-journées travaillées.

Par ailleurs, en cas de demande par le salarié de paiement d’heures supplémentaires, l’employeur est tenu de justifier des horaires réellement effectués par le salarié.

L’employeur a donc tout intérêt à suivre, de manière rigoureuse, le temps de travail de ses salariés.

Le dispositif utilisé par l’employeur pour contrôler le temps de travail des salariés doit respecter les règles précédemment exposées.

Mon employeur a-t-il le droit de me géolocaliser ?

La CNIL précise que le recours à la géolocalisation peut répondre aux finalités suivantes :
 Le respect d’une obligation légale ou réglementaire imposant la mise en œuvre d’un dispositif de géolocalisation ;
 Le suivi et la facturation d’une prestation de transport de personnes ou de marchandises ou d’une prestation de services directement liée à l’utilisation du véhicule ;
 La sécurité du salarié, des marchandises ou du véhicule ;
 Une meilleure allocation des moyens pour des prestations à accomplir en des lieux dispersés, notamment pour des interventions d’urgence ;
 Le contrôle du respect des règles d’utilisation du véhicule ;
 Accessoirement, suivre le temps de travail, lorsque cela ne peut être réalisé par un autre moyen.

Un système de géolocalisation ne peut pas être utilisé par l’employeur pour d’autres finalités que celles qui ont été déclarées à la CNIL et portées à la connaissance des salariés [10].

Le recours à la géolocalisation ne peut être utilisé pour contrôler de manière permanente un salarié ou pour vérifier le respect des limitations de vitesse.

Il n’est pas non plus possible de collecter des données de géolocalisation en dehors du temps de travail du salarié en particulier lors des trajets effectués entre son domicile et son lieu de travail ou pendant ses temps de pause.

L’utilisation d’un système de géolocalisation pour assurer le contrôle de la durée du travail du salarié est illicite si ce contrôle peut être fait par un autre moyen, même moins efficace que la géolocalisation [11].

Dans le même sens, le recours à un dispositif de géolocalisation pour contrôler le temps de travail du personnel d’exploitation itinérant n’est pas justifié s’il existe des dispositifs moins intrusifs au sein de l’entreprise [12].

Enfin, la géolocalisation est interdite pour les salariés bénéficiant d’une liberté dans l’organisation de leur travail [13].

Mon employeur a-t-il le droit d’utiliser la vidéosurveillance pour me sanctionner ?

En principe, les caméras peuvent être placées sur le lieu de travail uniquement à des fins de sécurité des biens et des personnes, à titre dissuasif, ou pour identifier les auteurs de vol, de dégradation ou d’agression.

Cependant, de manière assez ambivalente, et sous réserve de respecter un principe de proportionnalité, le recours au système de vidéosurveillance permet, dans bien des situations, de contrôler l’activité des salariés. Dans ce cas, un tel dispositif et sa finalité doivent être préalablement portés à leur connaissance [14].

L’aveu de vol du salarié lors de son audition par la gendarmerie obtenu grâce à un système de vidéosurveillance non préalablement porté à sa connaissance ne peut ainsi être utilisé pour justifier son licenciement [15].

La CNIL précise que les caméras ne doivent pas avoir pour objet de filmer les salariés sur leur poste de travail, sauf circonstances particulières (salarié manipulant de l’argent, mais dans ce cas, il convient de positionner la caméra sur la caisse et non sur le salarié) et ne pas aboutir au placement sous surveillance permanente des salariés [16].

Récemment, la Cour de cassation est venue apporter une limite au dispositif de vidéosurveillance, jugé disproportionné au but recherché de sécurité des biens et des personnes et attentatoire à la vie personnelle du salarié, lorsqu’il a pour effet de surveiller un unique salarié, et de manière permanente [17].

La CNIL précise en outre que l’espace dédié aux pauses, au repos, les vestiaires et les toilettes ne peuvent être placés sous caméras. Les locaux dédiés à l’activité syndicale et à celle des élus du personnel ne peuvent pas non plus être placés sous caméras, ni même l’accès à ces locaux lorsqu’il ne mène qu’à ces seuls locaux. Dans les lieux ouverts au public, le recours à la vidéosurveillance doit être préalablement autorisé par la préfecture de police.

En principe, la conservation des images ne peut excéder un mois, sauf en cas d’engagement de poursuites pénales.
 
De manière surprenante, la Cour de cassation a déjà pu juger licites les preuves de l’employeur issues d’un dispositif de vidéosurveillance non porté à la connaissance des représentants du personnel et des salariés, lorsque ce dispositif n’a pas été installé en vue de contrôler l’activité des salariés au cours de l’exercice de leurs fonctions ou concerne des locaux non affectés au travail des salariés [18].

Cette jurisprudence peut surprendre puisque, in fine, dans les faits de ces décisions, la vidéosurveillance a bien permis de contrôler les faits et gestes des salariés, et de les sanctionner.

Une autre solution plus pragmatique pourrait être retenue : la vidéosurveillance, quel que soit son emplacement et dès lors qu’elle est utilisée au soutien d’une sanction, doit être jugé illicite si le salarié n’a pas été préalablement informé de son existence et de sa finalité.

Mon employeur peut-il vérifier le contenu de mes espaces de rangements professionnels ?

Les documents détenus par un salarié dans les locaux de l’entreprise sont présumés professionnels, de sorte que l’employeur peut en prendre connaissance y compris en l’absence du salarié, sauf s’ils sont identifiés par celui-ci comme étant personnels ou placés dans un espace individuel et fermé à clé [19].

Un coffre à usage exclusivement professionnel peut être ouvert par l’employeur sans avoir à prévenir le salarié [20].

Les espaces de rangements individuels (armoires, vestiaires, coffres…) doivent, pour être ouverts, respecter les conditions suivantes :
 Suivre la procédure prévue par le règlement intérieur de l’entreprise ;
 Sauf risque ou évènement particulier, être ouverts en présence du salarié ou celui-ci dûment prévenu. Si le salarié est prévenu suffisamment tôt, son absence ne fait pas obstacle à l’ouverture du vestiaire ou du casier [21] ;
 Justifier d’un motif légitime de contrôle (sécurité, hygiène…).

Lorsque le contrôle a respecté ces conditions, la détention dans le casier du salarié d’objets non autorisés par le règlement intérieur ou appartenant à l’entreprise constitue une cause réelle et sérieuse de licenciement [22].

L’employeur peut ouvrir un casier, sans l’autorisation préalable du salarié prévue par le règlement intérieur de l’entreprise, dès lors que ce salarié a nié que ce casier était le sien [23].
 

Mon employeur peut-il procéder sur le lieu de travail à une fouille de mes effets personnels ?

Il est tout d’abord nécessaire de vérifier si le règlement intérieur contient des dispositions en matière de fouilles. Le licenciement ou toute autre sanction prononcés sans respecter la procédure prévue par le règlement intérieur sont jugés illicites [24].

En principe, les fouilles ne peuvent pas être systématiques.

Trois conditions cumulatives doivent être respectées par l’employeur :
 La fouille doit répondre à un objectif légitime de prévention ou de sécurité (produits dangereux, risque d’attentat, vols répétés…) ;
 Être réalisée dans des conditions respectueuses de la dignité des personnes ;
 Sauf circonstances exceptionnelles, le salarié doit donner son accord à la fouille et avoir été préalablement informé de son droit de s’y opposer et d’exiger la présence d’un témoin. Si le salarié ne donne pas son accord à la fouille, l’employeur peut appeler un officier de police judiciaire pour qu’il y procède. L’affichage du règlement intérieur ou l’accord du salarié ne peut suppléer l’absence d’information individuelle du salarié sur ses droits lors du contrôle [25].

Mon employeur peut-il contrôler mes emails ?

Principe : le salarié a droit, même au temps et au lieu du travail, au respect de l’intimité de sa vie privée. Celle-ci implique en particulier le secret de ses correspondances privées.

En pratique, il convient de distinguer quelle messagerie est utilisée (professionnelle ou personnelle) et comment sont identifiés les emails (professionnels ou personnels).

Ainsi, l’employeur a le droit de consulter les emails issus de la messagerie professionnelle du salarié, à l’exception des emails clairement identifiés comme personnels et privés [26].

Mais l’employeur ne peut pas utiliser les emails issus de la messagerie professionnelle du salarié pour le sanctionner, s’il s’avère que leur contenu relève en réalité de sa vie privée [27].

A l’inverse, l’employeur n’a pas le droit d’accéder aux emails issus de la messagerie personnelle du salarié, même si ces emails ont été rédigés ou envoyés à partir de l’ordinateur professionnel, et ceci même au cas où l’employeur aurait interdit une utilisation non professionnelle de l’ordinateur [28].

Concernant l’utilisation par le salarié d’une messagerie instantanée personnelle installée sur l’ordinateur professionnel, la même solution a été retenue. Ces messages sont couverts par le secret des correspondances privées et ne peuvent être ni consultés par l’employeur ni produits en justice comme éléments de preuve [29].

Attention : Les emails intégrés dans le disque dur de l’ordinateur professionnel mis à disposition du salarié par l’employeur ne sont pas identifiés comme personnels du seul fait qu’ils émanent initialement de la messagerie électronique personnelle du salarié (Cass. Soc. 19 juin 2013, n°12-12.138, n°12-12.139).

Mon employeur peut-il contrôler les fichiers contenus sur mon ordinateur professionnel ?

Dans la mesure où l’ordinateur est fourni pour un usage professionnel, l’employeur a le droit d’accéder aux fichiers qu’il contient, hors la présence du salarié, à l’exception des fichiers clairement identifiés comme personnels par le salarié [30].

Une clé USB est présumée utilisée à des fins professionnelles dès lors qu’elle est connectée à un ordinateur professionnel. L’employeur peut donc l’ouvrir en l’absence du salarié et prendre connaissance des fichiers non identifiés comme personnels [31].

Mon employeur peut-il consulter mes connexions Internet ?

Les règles de consultation d’Internet peuvent être définies par une charte informatique, annexée au règlement intérieur de l’entreprise.

Les connexions Internet, réalisées à partir de l’ordinateur professionnel, sont présumées avoir un caractère professionnel. L’employeur a donc le droit de les consulter [32].

L’employeur a notamment le droit d’analyser la volumétrie des connexions Internet et limiter le droit d’accès à certains sites. Si l’employeur estime que la volumétrie des connexions personnelles est trop importante, il existe un risque de sanction.

L’employeur ne peut utiliser un outil de traçabilité de l’activité informatique des salariés, sans avoir respecté ses obligations de déclaration auprès de la CNIL et préalablement porté à leur connaissance la mise en œuvre d’un tel dispositif [33].

Mon employeur peut-il accéder à mes réseaux sociaux et en contrôler le contenu ?

Lorsque le salarié diffuse sur les réseaux sociaux des informations à destination d’un nombre limité de personnes autorisées, l’employeur ne peut y accéder sans porter une atteinte disproportionnée et déloyale à la vie privée du salarié. Ainsi, il ne peut justifier un licenciement sur la base des informations obtenues sur ces réseaux sociaux, car ces informations sont de nature privée [34].

Il est donc important de bien paramétrer les listes de diffusions de messages sur ses réseaux sociaux en restreignant le nombre de personnes pouvant y accéder afin d’en conserver le caractère privé. Au-delà, il convient également de veiller à ne pas diffuser d’informations qui pourrait nuire aux intérêts de l’employeur.

Attention : au nom du droit à la preuve et à la défense de l’intérêt légitime de l’employeur à la confidentialité de ses affaires, la Cour de cassation a récemment admis que l’employeur puisse produire en justice des informations issues des réseaux sociaux du salarié, alors même qu’un tel procédé portait atteinte à sa vie privée. Il s’agissait en l’espèce d’un salarié ayant diffusé sur son compte privé Facebook la future collection d’une marque de vêtements [35].

Mon employeur peut-il enregistrer mes conversations téléphoniques ?

L’écoute d’une communication téléphonique réalisée par une partie à l’insu de son auteur constitue un procédé déloyal rendant irrecevable sa production en justice à titre de preuve [36].

L’employeur ne peut procéder à l’écoute d’enregistrements réalisés par une salariée sur son dictaphone personnel en son absence, et donc se prévaloir de cette preuve obtenue de manière déloyale [37].

A l’inverse, le salarié ne peut pas non plus produire en justice des enregistrements de son employeur recueillis à l’insu de ce dernier.

Mon employeur peut-il contrôler l’usage de mon téléphone professionnel ?

Oui, l’employeur peut effectuer un contrôle des factures téléphoniques professionnelles, notamment afin de contrôler l’importance des éventuelles communications d’ordre personnel passées par le salarié.

L’employeur est également habilité à contrôler les SMS envoyés à partir du téléphone professionnel qui ne sont pas identifiés comme personnels par le salarié [38].

Sur l’infléchissement récent de la jurisprudence : l’admission étonnante de moyens de preuves illicites au nom du droit à la preuve de l’employeur… et du salarié.

La Cour de cassation a récemment apporté un surprenant tempérament à sa jurisprudence relative à la nécessité de porter préalablement à la connaissance du salarié tout dispositif de contrôle.

Elle a en effet considéré que le droit à la preuve de l’employeur peut justifier la production en justice d’éléments de preuves illicites (en l’espèce, absence d’information préalable des salariés sur la finalité du dispositif de surveillance) à la condition que ces éléments produits en justice soient indispensables à l’exercice de ce droit à la preuve et que l’atteinte à la vie personnelle du salarié soit strictement proportionnée au but poursuivi.

La Cour de cassation précise que le juge doit néanmoins apprécier si l’utilisation de cette preuve obtenue de manière illicite porte atteinte au caractère équitable de la procédure dans son ensemble [39].

Cette évolution qui malmène la protection dont bénéficie habituellement le salarié pourrait cependant être utilisée en sens inverse : au nom du droit à la preuve du salarié, les enregistrements réalisés par le salarié à l’insu de son employeur, notamment dans des situations critiques, pourraient demain être jugés recevables [40].

Guilain Lobut Avocat au barreau de Paris Email: [->gl@lobut-avocat.com] Site: guilainlobutavocat.fr