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Le contrat de commission-affiliation est un mode de distribution par lequel une personne commerçante, physique ou morale, le commissionnaire, vend en son nom des produits appartenant à une autre personne, le commettant, pour le compte de celle-ci et sous son enseigne, avec en contrepartie le versement d’une commission calculée sur le chiffre d’affaires réalisé.

Juridiquement il s’agit donc de la combinaison :
• d’un contrat de licence de marque, par lequel le propriétaire d’une marque régulièrement enregistrée, dit le concédant, la loue à un licencié qui aura le droit de l’utiliser dans les conditions définies au contrat, en contrepartie d’une redevance ;
• d’un contrat de commission, contrat d’intermédiaire opaque par lequel le commissionnaire agit en son propre nom mais pour le compte de son commettant (C. com., art. L. 132-1).

Ce schéma contractuel est très utilisé notamment dans le secteur du prêt-à-porter du fait de certains des avantages présentés par le schéma. Pour le commissionnaire, ce schéma permet d’éviter les coûts liés à l’acquisition du stock, lequel appartient au commettant. Il ne supporte en outre par le risque commercial en cas de mévente du stock, mais bénéficie de l’image de marque de l’enseigne. Pour le commettant, cela permet une gestion centralisée des stocks présents dans les diverses boutiques tout en permettant de développer un réseau pour un coût moindre que s’il devait ouvrir lui-même les boutiques.

Enfin, sous certaines conditions, la commission-affiliation peut permettre à l’enseigne de fixer les prix de manière uniforme dans les boutiques, puisqu’il s’agit de ses propres stocks.

Le droit de la concurrence ne s’applique qu’aux « aux entités exerçant une activité économique » de manière « autonome » et dans le cas d’activités de revente (CJCE, 23 avr.1991, C 41/90 et CJCE 14 juill.1972, C 48/69). En effet, une entente est définie comme un concours de volontés autonomes entre au moins deux entreprises pour coordonner de façon plus ou moins planifiée et poussée leurs comportements.

Sur cette base, sont considérés comme ne relevant pas en général du champ de l’article 101 alinéa 1 du Traité sur le Fonctionnement de l’Union Européenne (TFUE), les contrats d’agence, l’agent pouvant être considéré comme n’étant pas un opérateur autonome mais comme un élément de la même entreprise, quand bien même juridiquement il s’agit de deux personnes différentes. Les Lignes directrices sur les restrictions verticales 2010/C 130/01 de la Commission européenne, listent ainsi, parmi les accords verticaux qui ne relèvent généralement pas de l’article 101§1, les contrats d’agence. Elles précisent dans leur paragraphe 12, qu’« un agent est une personne physique ou morale investie du pouvoir de négocier et/ou de conclure des contrats pour le compte d’une autre personne (le commettant), soit en son nom propre soit au nom du commettant en vue de l’achat de biens ou de services par le commettant ou de la vente de biens ou de services fournis par le commettant ».
Cela ne correspond pas à la notion d’agence commerciale au sens du droit français mais recouvre plus généralement les contrats de mandat et d’intermédiation dont le contrat de commission fait partie.

Les risques supportés par l’agent seront fondamentaux pour déterminer si le contrat doit être soumis à ces dispositions ou non. Le point 13 de ces mêmes lignes directrices ajoute en effet : «  le facteur déterminant pour la définition d’un contrat d’agence aux fins de l’application de l’article 101 §1 est le risque commercial et financier que supporte l’agent en relation avec les activités pour lesquelles le commettant l’a désigné. »

Pour que le droit de la concurrence ne soit donc pas applicable aux contrats de commissions affiliation, il est donc nécessaire que les obligations respectives des parties soient telles que le commissionnaire affilié ne supporte aucun risque, ou n’en supporte qu’une partie négligeable :
• en rapport avec les contrats qu’il conclut et/ou négocie pour le compte du commettant, ou
• liés avec les investissements propres au marché pour ce domaine d’activité, ou
• liés à d’autres activités que le commettant lui demande d’exercer sur le même marché de produits.

Si ces conditions sont remplies, le commettant, bien que constituant juridiquement une entité distincte de son commissionnaire affilié, peut lui imposer le respect des prix de vente fixés. Cette fixation des prix de vente rendue possible au regard du droit de la concurrence peut toutefois amener à appliquer au commissionnaire affilié le statut de gérant de succursale tel que défini par le code du travail dès lors qu’outre la fixation des prix le commettant fournit ou approuve les locaux au sein desquels exerce le commissionnaire affilié, et lui fournit exclusivement les produits revendus (C. travail, art. L.7321-2).

L’arrêt récemment rendu par la Cour de cassation s’est pour sa part prononcé sur un sujet plus spécifique, appliqué à la commission affiliation, à savoir le respect des règles applicables aux soldes.

Pour rappel, l’article L. 310-3 du code de commerce dispose que « les produits annoncés comme soldés doivent avoir été proposés à la vente et payés depuis au moins un mois à la date de début de la période de soldes considérée.  »
L’article L.310-5 punit pour sa part d’une amende de 15.000 euros :
«  (…) 3° Le fait de réaliser des soldes portant sur des marchandises détenues depuis moins d’un mois à la date de début de la période de soldes considérée ;
4° Le fait d’utiliser le mot : solde (s) ou ses dérivés dans les cas où cette utilisation ne se rapporte pas à une opération de soldes définie au I de l’article L. 310-3 ; (…) »

En l’espèce, il était reproché à un commissionnaire affilié d’avoir vendu en période de soldes des produits qui ne remplissaient pas ces conditions dans la mesure où « 129 des 196 références vendues au premier jour des soldes avaient fait l’objet d’un réapprovisionnement dans les 30 jours précédents et que certaines marchandises étaient soldées le jour même de leur livraison dans le magasin ».

La Cour de cassation a considéré qu’usant de son pouvoir souverain d’appréciation, la cour d’appel « a établi que la prévenue ne s’est pas bornée à écouler le stock qu’elle détenait, mais a effectué, au cours de la période de soldes, un réassortiment auprès d’un fournisseur qui constituait une entité juridique distincte et écoulait ainsi son propre stock  ». La cour d’appel avait précisé qu’une autre solution aurait abouti à vider la loi de sa substance en générant une « inégalité économique au sein des différents commerces, les uns écoulant effectivement leurs stocks dépareillés et, les autres vendant tous leurs articles régulièrement réapprovisionnés ».

Ce faisant, la Cour de cassation a considéré que la condition de détention et de proposition à la vente des produits depuis au moins un mois devait être remplie par le commissionnaire-affilié exploitant la boutique au sein de laquelle les produits étaient vendues. La condition n’est donc pas appréciée au niveau du commettant, propriétaire des produits, lesquels ne sont placés qu’en dépôt chez le concessionnaire.

La Cour de cassation avait admis dans le passé que ne constituait pas un réapprovisionnement prohibé les commandes passées par une société à une seconde société à laquelle elle est « étroitement liée » (Cass. com., 2 juin 2004, n° 02-21.394).

L’arrêt de la Cour de cassation de 2004 ne nous éclairait pas sur ce qu’il faut entendre par sociétés « étroitement liées ». Il ressort toutefois des divers commentaires relatifs à cette décision que les sociétés en cause semblaient appartenir au même groupe de sociétés (D.2004, p.1897 ; RJDA 2004, n°8-9, n°962 ; BRDA 2004, n°12, p.10). En application de cette décision, le renouvellement du stock n’était donc pas prohibé dès lors qu’il est effectué par une société exploitant l’établissement vendeur auprès d’une autre société du groupe auquel elle appartient.

La Commission d’Examen des Pratiques Commerciales (CEPC), s’appuyant sur l’arrêt rendu par la Cour de cassation en 2004, précise que pour elle, pendant une période de soldes, une société peut légalement s’approvisionner auprès d’une autre société à laquelle elle est étroitement liée, dès lors que les marchandises concernées ont été proposées à la vente et ont été payées par cette dernière société au moins un mois avant la période de soldes considérée (CEPC, Avis n° 21-11, 27 sept. 2021).

Sur la notion de « sociétés étroitement liées », la CEPC indique qu’il semble possible de considérer comme telles des sociétés qui entretiennent des liens économiques suffisamment étroits pour considérer que le stock est localisé dans l’une ou l’autre société, comme, par exemple, des sociétés présentant des liens mères-filles au sens de l’article L. 233-1 du code de commerce.

Seuls seraient alors prohibés les approvisionnements auprès de sociétés tierces au groupe.

La cour d’appel de Chambéry avait eu à juger du cas d’un franchisé qui s’était réapprovisionné auprès de son franchiseur quotidiennement pendant la période de soldes (CA Chambéry, 2 déc. 1999 : BRDA 2000, n°23 p.14).
Les services de la DGCCRF avaient constaté :
• une absence de stock « que ce soit dans les locaux, dans une réserve ou un dépôt » ; et
• un réapprovisionnement quotidien du franchisé auprès du franchiseur pendant les périodes de soldes.

Ces conditions d’approvisionnement résultaient des termes du contrat de franchise en vertu duquel le stock était détenu par le franchiseur pour le compte du franchisé, le franchisé devait s’approvisionner exclusivement auprès du franchiseur et imposait une rotation quotidienne des stocks. La gestion des stocks et de l’approvisionnement des franchisés était effectuée de manière centralisée et informatique au niveau du franchiseur.

Les éléments précités n’avaient pas suffi à exonérer le franchisé de sa responsabilité pénale pour pratique de soldes illicites, au motif qu’il s’était réapprovisionné auprès de son franchiseur durant des opérations de soldes.
Au regard de cette décision, franchiseur et franchisé ne pourraient être considérés comme des sociétés « étroitement liées », faute de lien capitalistique. Ainsi, un lien économique, fondé sur la relation contractuelle de franchise, serait insuffisant.

En matière de commission affiliation, le commettant et le commissionnaire affilié n’ont pas en principe de lien capitalistique. Il n’existe qu’un lien contractuel. Certes le commissionnaire affilié est bien, comme relevé par la Cour de cassation, juridiquement indépendant. Toutefois, au regard de la jurisprudence de 2004, n’aurait-il pas pu être considéré que commettant et commissionnaire affilié sont étroitement liés, du fait du lien contractuel existant, et du fait que le commissionnaire affilié vend pour le compte du commettant un stock appartenant à ce dernier.
La décision de la chambre criminelle de la Cour de cassation est toutefois en cohérence avec le fait que la commission est un contrat d’intermédiation opaque : vis-à-vis des acheteurs, le commissionnaire agit en son nom propre. Il demeure donc leur seul interlocuteur. Comptablement et fiscalement, ces contrats donnent d’ailleurs lieu à un traitement qui ne correspond pas au régime juridique : les opérations sont traitées comme s’il y avait une vente entre commettant et commissionnaire affilié. C’est la position que semble avoir adoptée la Cour de cassation.

Mais l’arrêt ne permet pas de savoir si les produits concernés avaient déjà été acquis par le commettant depuis plus de 30 jours avant l’ouverture des soldes ni s’ils avaient été proposés à la vente au cours de ce délai par le commettant lui-même ou par un autre commissionnaire affilié. Or, si tel avait été le cas, les conditions fixées par le code de commerce auraient formellement été remplies, a fortiori par une société « étroitement liée » au vendeur.

Jean-Baptiste Gouache, Avocat à la cour d’appel de Paris
Cass. crim., 22 févr. 2022, n° 21-83.226 F-B

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