Renégocier son contrat face à la flambée des prix des matières premières, explications.

I. Rappels préliminaires.

Les pénuries d’approvisionnement en matières premières rencontrées par les entreprises, notamment dans le secteur de la construction, entraînent dans certains cas un allongement des délais d’exécution des marchés publics mais également un renchérissement très important des coûts d’exécution qui peuvent dépasser les marges des entreprises et bouleverser temporairement l’équilibre financier des contrats.

Afin de pallier aux incidences de la pénurie des matières premières, le Premier ministre a édité une première circulaire n°6293/SG du 16 juillet 2021 afin « de veiller à ce que les services de l’état aménagent les conditions d’exécution des contrats en cours et d’inviter les opérateurs de l’Etat placé sous leur tutelle à suivre les mêmes recommandations ».
Cette circulaire comporte 3 recommandations :
 (1) l’aménagement des délais d’exécution,
 (2) la renonciation aux sanctions contractuelles et,
 (3) le respect des délais de paiement.

Cette circulaire vise uniquement les marchés passés par l’Etat, les différents ministères et les différentes administrations centrales et services centraux et n’aborde pas les modalités de prise en charge des surcoûts financiers supportés par les entreprises dans le cadre de l’exécution des marchés publics.

Le 18 février 2022, la Direction des Affaires Juridiques (DAJ) du Ministère de l’Economie, des Finances et de la Relance a publié une fiche technique à l’attention de tous les acheteurs publics sur les modalités de prise en compte de l’augmentation des prix des matières premières dans les contrats en cours. Parallèlement, plusieurs réponses ministérielles ont également été publiées sur ce sujet pour les entreprises du bâtiment et des travaux publics.

Le Premier ministre vient de publier une deuxième circulaire n°6338/SG du 27 mars 2022 qui s’adresse également aux services déconcentrés (collectivités territoriales) et comporte de nouvelles recommandations notamment en ce qui concerne :
 (1) les circonstances dans lesquelles les contrats peuvent être modifiés en raison de la hausse des prix des matières premières,
 (2) l’application des clauses de révision des prix,
 (3) le versement d’une éventuelle indemnité d’imprévision,
 (4) le gel des pénalités contractuelles et
 (5) le traitement de difficultés analogues dans les contrats de droit privé.

La circulaire n°6338/SG du 27 mars 2022 indique que l’instabilité et l’envolée sans précédent des prix de certaines matières premières constituent « une circonstance exceptionnelle » qui justifient que tous les acheteurs prennent en considération les recommandations émises.

II. Sur la possibilité de se prévaloir des recommandations de la circulaire n°6338/SG du 27 mars 2022 dans le cadre de l’exécution des marchés publics.

1. Dans un arrêt du 4 février 2015, Ministre de l’Intérieur, n°383267, le Conseil d’Etat a rappelé qu’en règle générale, une simple circulaire n’a aucune valeur normative et ne peut donc être invoquée en cas de différend ou de contentieux. En revanche, si elle contient des « lignes directrices », le titulaire d’un marché peut s’en prévaloir auprès de l’acheteur public. Dans ce cas, s’il remplit les critères énoncés par ces « lignes directrices », l’acheteur public ne peut lui opposer un refus à moins qu’il ne dispose d’un motif légitime pour s’en écarter. Par ailleurs, les lignes directrices de cette circulaire peuvent également être invoquées devant le juge en cas de contentieux.

Comme l’indique le Rapporteur public dans ses conclusions sur cet arrêt :

« Le texte en cause peut [la circulaire], parfois, être extrêmement peu prescriptif, par exemple en se bornant à ouvrir une possibilité de dérogation à une règle fixée par ailleurs ou à prévoir la création d’un fonds destiné à permettre le versement de subventions au regard d’un objectif donné. Mais il n’en demeure pas moins qu’il est de nature à faire naître, pour ceux qui estiment entrer dans le champ de ses dispositions, non pas bien sûr un droit à obtenir l’avantage en cause mais un droit à y prétendre. Et c’est précisément au regard de la « créance » dont ils peuvent légitimement s’estimer détenteurs sur le fondement de ce texte que peut leur être reconnue la faculté de mettre en cause les lignes directrices posées par l’administration pour fixer des critères permettant l’attribution de cet avantage, soit en contestant, par la voie de l’exception, le contenu même des lignes directrices au regard du texte, soit en dénonçant l’application qui leur en aura été faite ».

De même, dans un récent jugement du 16 septembre 2021, Syndicat Sud Education Bourgogne, n°2000927, le tribunal administratif de Dijon a rappelé qu’il est possible de se prévaloir des dispositions d’une circulaire comportant une interprétation du droit positif si elle a été publiée dans des conditions à la rendre opposable conformément aux dispositions des articles R312-10, D312-11 et R312-7 du Code des relations entre le public et l’administration [1].

En d’autres termes, le titulaire d’un marché public est libre d’invoquer le bénéfice des recommandations posées par la circulaire n°6338/SG du 27 mars 2022 y compris par voie judiciaire lorsque les conditions prévues par celles-ci lui semblent remplies et il appartient alors à l’acheteur public de motiver les raisons pour lesquelles ces recommandations ne peuvent pas trouver lieu à s’appliquer à sa situation et au juge de vérifier si les situations évoquées justifient une dérogation aux recommandations émises par ladite circulaire.

Et pour cause, puisque les recommandations posées par cette circulaire ne font que rappeler l’état du droit tels qu’issues de la réglementation (droit à l’équilibre financier du contrat) et de la jurisprudence (droit à indemnisation en cas d’imprévisions ou de force majeure momentanée).

2. Dans le cas de l’espèce, la circulaire n°6338/SG du 27 mars 2022 recommande, prescrit, donne des instructions aux ministres et aux préfets compte tenu de l’interprétation de l’état du droit qu’elle retient.

Il est donc possible de se référer aux recommandations évoquées par la circulaire pour faire valoir ses droits auprès des acheteurs publics.

Sur ce point, rappelons que l’article L312-3 du Code des relations entre le public et l’administration dispose, dans ses deux premiers alinéas, d’une part, que : « Toute personne peut se prévaloir des documents administratifs mentionnés au premier alinéa de l’article L312-2, émanant des administrations centrales et déconcentrées de l’Etat et publiés sur des sites internet désignés par décret », d’autre part que « Toute personne peut se prévaloir de l’interprétation d’une règle, même erronée, opérée par ces documents pour son application à une situation qui n’affecte pas des tiers, tant que cette interprétation n’a pas été modifiée ».

Les documents mentionnés au premier alinéa de l’article L312-2 auquel renvoie l’article L312-3 vise les circulaires qui comportent une interprétation du droit positif ou une description des procédures administratives.

L’article L312-3 prévoit l’invocabilité de circulaires publiées sur un des sites prévus par l’article D312-11. L’article R312-8 indique néanmoins que « Par dérogation à l’article R312-3-1 [c’est-à-dire à la publication sur les bulletins officiels périodiques], les circulaires et instructions adressées par les ministres aux services et établissements de l’Etat sont publiées sur un site relevant du Premier ministre. Elles sont classées et répertoriées de manière à faciliter leur consultation ».

Or, la circulaire n°6338/SG du 27 mars 2022 a bien fait l’objet d’une publication sur le site « Légifrance » censée répertorier l’ensemble des circulaires du Premier ministre de sorte que ses dispositions sont opposables et peuvent être invoquées par n’importe quel titulaire de marché public. Le site Legifrance prend d’ailleurs le soin de rappeler le caractère opposable de la circulaire en des termes extrêmement clairs.

En tout état de cause, il ne faisait guère de doutes que les recommandations posées par la circulaire n°6338/SG du 27 mars 2022 sont ce que le Conseil d’Etat appelle des « lignes directrices » au sens de la jurisprudence précitée [2].

Il s’agit bien en l’espèce, pour le Premier Ministre de fixer à minima « des règles de conduite » à tenir par l’Administration vis à vis des opérateurs économiques titulaires de marchés publics.

Pour résumer la situation, le marché public reste la règle de principe qu’il convient d’appliquer dans toutes ses dispositions, que ce soit le prix et ses différentes composantes ou encore les délais d’exécution.

En revanche, dès lors qu’intervient en cours d’exécution du contrat un événement imprévisible au moment de la signature du contrat et/ou qui peut être considéré comme imprévisible par son ampleur rendant impossible le respect des délais contractuels ou impactant très fortement les prix proposés, alors le titulaire est en droit de se prévaloir des dispositions de la circulaire n°6338/SG du 27 mars 2022 et peut à ce titre de solliciter une adaptation du contrat et /ou réclamer la prise en charge de tout ou partie des surcoûts financiers non absorbés par l’application d’une clause de révision des prix sur le fondement de l’article L6-3° du Code de la commande publique pour les marchés publics.

III. Sur le droit à l’adaptation du contrat et/ou une prise en charge des surcouts financier pour les marchés publics.

1. Sur le droit à l’adaptation des conditions d’exécution des contrats.

La circulaire n°6338/SG du 27 mars 2022 rappelle tout d’abord que la pénurie des matières premières et la hausse des prix des approvisionnements sont susceptibles d’avoir des conséquences sur les conditions techniques d’exécution des contrats et rendre nécessaire une modification de leurs spécifications, par exemple en substituant un matériau à celui initialement prévu et devenu introuvable ou trop cher, en modifiant les quantités ou le périmètre des prestations à fournir, ou en aménageant les conditions et délais de réalisation des prestations pour pallier les difficultés provoquées par cette situation.

La circulaire rappelle également que face à des circonstances imprévues, les articles R2194-5 (marchés publics) et R3135-5 (concessions de service) du code de la commande publique, les parties sont libres de renégocier leur contrat en y apportant les modifications qu’elles jugent utiles dans la limite de 50 % du montant du contrat après application de la clause de révision des prix (marchés publics) ou clause d’indexation (concessions de service).

Il est important de souligner que la réglementation actuelle ne limite pas cette possibilité d’adaptation du contrat à un bouleversement de l’économie générale du contrat au sens financier du terme mais simplement à des circonstances imprévisibles qui compliquent ou ne permettent pas la poursuite du contrat dans les conditions initialement prévues.

Si les parties sont de bonne composition, elles peuvent librement renégocier les modalités d’exécution du contrat selon des modalités qui peuvent absorber tout ou partie des charges extracontractuelles subies par le titulaire afin de rétablir des conditions d’exécution financièrement acceptables (voir exemple ci-dessus).

La circulaire précise également que l’acheteur ne peut pas conclure un avenant pour modifier les clauses fixant le prix lorsque cette modification du prix n’est pas liée à une modification du périmètre, des spécifications ou des conditions d’exécution du contrat.
Exemple : si les nouveaux matériaux mise en œuvre coutent plus cher ou moins cher alors le prix du marché peut être modifié pour adapter le contrat en conséquence.
 
2. Sur le droit à la prise en charge de tout ou partie des surcoûts financier.

La fiche de la DAJ du 18 février 2022 rappelle que si les conséquences de l’envolée du cours des matières premières ne peuvent pas être neutralisées par la clause de révision de prix prévue contractuellement (2-1), le caractère intangible du prix fait obstacle à toute modification du prix du marché une fois conclu et seul le versement d’une indemnité d’imprévision est envisageable sous conditions (2 -2).

La circulaire n°6338/SG du 27 mars 2022 précise de son côté les modalités de prise en charge des surcouts financiers liés à la hausse des prix des matières premières.

2.1. Etape n°1 : l’obligation pour le contrat de prévoir une clause de révision des prix adaptée et le droit à son application immédiate.

La circulaire n°6338/SG du 27 mars 2022 et la fiche de la DAJ rappellent que les contrats qui nécessitent pour leur réalisation le recours à une part importante de fournitures, notamment de matières premières, dont le prix est directement affecté par les fluctuations des cours mondiaux doivent comporter une clause de révision de prix incluant au moins une référence aux indices officiels de fixation de ces cours. A défaut, la responsabilité de l’acheteur est susceptible d’être engagée.

Elles indiquent également que les formules de révision de prix des marchés publics ne doivent pas contenir de terme fixe et les contrats ne doivent pas contenir de clause butoir ou de clause de sauvegarde.

Si les conséquences de l’envolée du cours des matières premières sont neutralisées par la clause de révision de prix prévue contractuellement, il n’y a plus lieu de verser une indemnité d’imprévision.

Dans le cas contraire, le versement d’une indemnité d’imprévision est de droit comme a pu le rappeler le Conseil d’Etat a plusieurs reprises y compris pour les marchés à prix forfaitaires.

Dans son arrêt du 10 mars 1948, Hospice de la ville de Vienne, rec.p.124, le Conseil d’Etat a en effet déjà pu affirmer que :

« si une clause du marché stipulait que le prix forfaitaire comprenait toutes hausses pouvant provenir de l’application des nouvelles loi sociales, qu’il était non révisable et ne présentait aucune réserve de quelque nature que ce soit, cette clause ne pouvait, à elle seule, exclure tout droit des établissements à réclamer le bénéfice de la théorie de l’imprévision » [3].

2.2. Etape n°2 : Le droit au versement d’une indemnité d’imprévision pour absorber les pertes non absorbées par l’application des clauses de révision des prix.

Dans son arrêt du 30 mars 1916, Cie générale d’éclairage de Bordeaux, Rec.p.125, le Conseil d’Etat a déjà eu l’occasion de rappeler que face à des circonstances qualifiées d’imprévisibles et a fortiori pour des circonstances imprévues qualifiées « d’exceptionnelles », le titulaire du contrat est en droit de solliciter (i) soit le versement d’une compensation financière destinée à rétablir les conditions normales d’exploitation du contrat, (ii) soit une adaptation du contrat destinée à compenser les conséquences financières des circonstances imprévues rencontrées.

Dans un arrêt en date du 21 octobre 2019, Sté Alliance, n°419155, le Conseil d’Etat confirme ce droit en ces termes :

« 3. Une indemnité d’imprévision suppose un déficit d’exploitation qui soit la conséquence directe d’un évènement imprévisible, indépendant de l’action du cocontractant de l’administration, et ayant entraîné un bouleversement de l’économie du contrat. Le concessionnaire est alors en droit de réclamer au concédant une indemnité représentant la part de la charge extracontractuelle que l’interprétation raisonnable du contrat permet de lui faire supporter. Cette indemnité est calculée en tenant compte, le cas échéant, des autres facteurs qui ont contribué au bouleversement de l’économie du contrat, l’indemnité d’imprévision ne pouvant venir qu’en compensation de la part de déficit liée aux circonstances imprévisibles » [4].

L’article L 6-3 du Code de la commande publique applicable aux contrats publics codifie la jurisprudence précitée en indiquant désormais que : « Lorsque survient un évènement extérieur aux parties, imprévisible et bouleversant temporairement l’équilibre du contrat, le cocontractant, qui en poursuit l’exécution, a droit à une indemnité ».

Les textes et la jurisprudence ne fixent pas de seuil unique au-delà duquel le bouleversement peut être admis.
La circulaire n°6338/SG du 27 mars 2022 indique à titre d’exemple qu’une augmentation supérieure à 7 % du coût d’exécution des prestations, en raison de la hausse forte et imprévisible du prix du carburant en 2000 a été considérée comme bouleversant l’équilibre financier du contrat [5] ou encore la charge supplémentaire, emportant un préjudice pour l’entreprise de l’ordre de 12,8 % du montant du marché [6].

Le seuil de bouleversement est en principe considéré comme remplie que lorsque les charges extracontractuelles ont atteint environ un quinzième du montant initial HT du marché ou de la tranche.

Il appartient au titulaire de procéder à la détermination des charges extracontractuelles qui pèsent sur le contrat du fait de l’augmentation exceptionnelle des prix, qu’il s’agisse de celui de l’énergie ou de celui de certaines matières premières à l’exclusion des autres causes ayant pu occasionner des pertes à l’entreprise. Ces charges sont appréciées par rapport à l’exécution du marché au coût estimé initialement pour des conditions économiques normales. Elles doivent être déterminées au cas par cas au vu de justifications comptables. Le titulaire doit donc être en mesure de justifier, d’une part, son prix de revient et sa marge bénéficiaire au moment où il a remis son offre et, d’autre part, ses débours au cours de l’exécution du marché.

L’indemnité d’indemnisation doit correspondre à la différence arithmétique entre les pertes subies entre le moment où le seuil de bouleversement de l’économie du contrat est franchi et le moment où la situation d’imprévision cesse.

Les pertes sont alors réparties entre les deux cocontractants. Dans la pratique, 90 à 95 % est pris en charge par l’autorité concédante et 5 à 10 % est pris en charge par le concessionnaire [7].

Cette indemnité peut être réclamée avant ou après l’expiration du contrat et ce, même si le contrat est résilié par l’autorité concédante du fait des manquements de son cocontractants [8].

La circulaire n°6338/SG du 27 mars 2022 rappelle sur ce point que si le montant des charges extracontractuelles doit être évalué à la fin de l’exécution du contrat, l’indemnité d’imprévision doit être versée au plus près du moment où le bouleversement temporaire de l’économie du contrat en affecte l’exécution (autrement dit impacte la trésorerie de l’entreprise par rapport aux prévisions initiales). Partant, des indemnités d’imprévision « provisionnelles » mandatées avec chaque règlement à valoir sur l’indemnité globale d’imprévision dont le montant définitif sera déterminé ultérieurement, peuvent être versées.

IV. Sur la stratégie et les démarches à adopter dans le cadre des marchés publics en cours d’exécution.

Sur le fondement des éléments qui précèdent, il paraît utile de procéder selon les étapes suivantes :

Etape n°1 : Quantifier financièrement et en pourcentage les différents surcoûts qui pèsent sur le contrat du fait de l’augmentation exceptionnelle des prix, qu’il s’agisse de celui de l’énergie ou de celui des différentes matières premières nécessaires pour la bonne exécution du marché.

Il s’agit ici de constituer un mémoire de réclamation accompagné de tous les justificatifs comptables. Comme indiqué par la circulaire la circulaire n°6338/SG du 27 mars 2022, les surcoûts doivent être appréciées par rapport à l’exécution du marché au coût estimé initialement pour des conditions économiques normales.

Etape n°2 : Exiger l’application « immédiate » des clauses de révision des prix pour absorber une partie des surcouts (et non dans un certain délai).

Etape n°3 : Quantifier les surcoûts non absorbés par l’application de la clause de révision des prix et demander leur prise en charge par l’acheteur si leur montant dépasse certains pourcentages (entre 7 et 15 % du montant total du contrat).

Etape n°4 : En cas de refus, rédaction et notification d’un mémoire de réclamation conformément aux clauses du CCAP relatives aux règlements des différends et litiges et saisine du Comité de règlement amiable des litiges destiné à trouver une solution amiable entre les parties afin d’obtenir une adaptation du contrat ou saisine du tribunal administratif territorialement compétent d’une demande de médiation juridictionnelle.

Sébastien Palmier, Spécialiste en Droit Public Avocat au Barreau de Paris Cabinet Palmier & Associés- Experts en marchés publics http://www.sebastien-palmier-avocat.com