Parmi les médiateurs de la consommation, certains sont publics (Médiateur national de l’énergie, Médiateur de l’Autorité des marchés financiers, Médiateur des jeux), d’autres sont des médiateurs d’entreprise (EDF, ENGIE, RATP, La Poste, Crédit Mutuel…), d’autres encore sont des médiateurs associés à une fédération ou à une association (telle que l’association des médiateurs indépendants d’Île de France), et d’autres constituent une médiation collégiale (Commission paritaire de la médiation de la vente directe, commission de médiation franchise consommateurs).
Cette pluralité s’explique par la technicité des litiges de la consommation : le médiateur doit être spécialisé afin d’être efficace. En outre, est apparu un véritable « marché de la médiation de la consommation », avec une concurrence ardue entre les différents médiateurs de la consommation [1].
Afin de clarifier l’offre pour les consommateurs, le site de la Commission d’évaluation et de contrôle de la médiation de la consommation (CECMC) présente les médiateurs de la consommation par catégories et secteurs professionnels.

Parmi eux, régi par les articles L122-1 à L.122-5 du Code de l’énergie, le Médiateur national de l’énergie (MNE) a été créé par la loi du 7 décembre 2006 [2] dans le cadre de l’ouverture du marché de l’énergie à la concurrence. En effet, cette évolution majeure du secteur a entraîné la création de nombreux droits pour les consommateurs, et il est apparu nécessaire de mettre en place une institution garantissant l’exercice de ces droits.
Autorité publique indépendante, le Médiateur national de l’énergie est doté de l’autonomie financière et est financé par l’État. Il est à la fois une personne physique (Olivier Challan-Belval depuis le 25 novembre 2019) et une institution publique.
Doté de trois missions (« informer, conseiller, protéger » [3]), il intervient notamment par le biais de la médiation pour tenter de résoudre les différends nés de l’exécution des contrats conclus entre un fournisseur et/ou un distributeur de gaz et/ou d’électricité, et un particulier, artisan, commerçant, profession libérale, petite et moyenne entreprise de moins de dix salariés faisant moins de 2 millions d’euros de chiffre d’affaires [4], association à but non-lucratif, collectivité locale ou syndicat de copropriétaires.
Il ne s’agit pas du seul médiateur intervenant dans ce domaine, puisque les deux fournisseurs historiques de gaz (ENGIE) et d’électricité (EDF) se sont également chacun dotés d’un médiateur interne. Il s’agit de médiateurs d’entreprise, exclusivement rémunérés par la société pour laquelle ils interviennent mais indépendants, impartiaux, neutres et compétents, dont le statut est encadré par l’article L613-2 du Code de la consommation.

Le MNE et les médiateurs internes des groupes EDF et ENGIE peuvent rendre, au terme de leur intervention, un accord amiable entérinant la solution convenue entre les parties, qui a force de contrat. En cas de désaccord persistant entre le consommateur et l’opérateur, ils émettent une recommandation, qui n’a pas force contraignante mais détaille le raisonnement du médiateur et la solution qu’il recommande, et permet aux parties de justifier de l’échec de leur tentative préalable de résolution amiable afin de saisir la justice de leur litige [5].

À l’instar de leurs pairs, les médiateurs du domaine de la consommation d’énergie connaissent un succès grandissant auprès des consommateurs. Pourtant, rares sont ceux capables d’expliquer ce qu’est véritablement une médiation : compétences, formation, autorité et indépendance des médiateurs, applicabilité du droit, coût du processus… autant de questions auxquelles peu peuvent répondre avec justesse, d’autant plus dans le domaine du droit de la consommation.

Le rapport de la cour d’appel de Paris du 10 mars 2021, consacré à « La promotion et l’encadrement des modes amiables de règlement des différends » se place dans une politique dynamique de développement de la médiation et de la conciliation, laquelle devrait passer par une clarification des notions et de leur régime, ainsi que la formation et la délimitation du rôle des parties. Ce n’est en effet qu’en dessinant précisément les contours de chaque mode amiable que ceux-ci peuvent être utilisés à bon escient, compris, et fonctionner [6]. Or, d’aucuns disent que la médiation de la consommation n’aurait de médiation que le nom. En effet, celle-ci aurait des traits marqués de la conciliation, une particularité qui nuirait à sa bonne appréhension. Afin d’y remédier, nous envisagerons ici la création d’un nouveau mode amiable de résolution des différends, propre aux caractéristiques spécifiques de la médiation de la consommation, à travers l’exemple du domaine de la consommation d’énergie.

Médiation ou conciliation ?

Conciliation et médiation sont les deux modes amiables de résolution des différends les plus connus, mais sont souvent confondues. Toutes deux sont communément perçues comme un mode de résolution gratuit, où intervient un tiers qui n’est pas un juge, et qui est susceptible de régler le différend sans faire appel à la rigidité du droit.

L’article 1530 du Code de procédure civile les définit avec les mêmes termes :

« tout processus structuré, par lequel deux ou plusieurs parties tentent de parvenir à un accord, en dehors de toute procédure judiciaire en vue de la résolution amiable de leurs différends, avec l’aide d’un tiers choisi par elles qui accomplit sa mission avec impartialité, compétence et diligence ».

Ces deux modes amiables de résolution des différends sont si semblables que certains auteurs ont posé la question de leur fusion, comme le soulignait Jean-Claude Marin, Procureur général près la Cour de cassation, lors du colloque « La conciliation » commun au Conseil national des barreaux (CNB) et au Conseil national des compagnies d’experts de justice (CNEJ). Comme l’expose la cour d’appel de Paris dès le début de son rapport, « la confusion terminologique qui règne actuellement entre les notions de médiation et de conciliation n’est pas satisfaisante et permet difficilement aux justiciables de comprendre leurs contours, leurs enjeux et leurs intérêts respectifs. Dès lors, nuisant à la clarté des modes amiables de résolution des litiges et par suite à leur efficacité, une telle confusion freine inexorablement leur essor » [7]. Il apparaît donc nécessaire de remédier à la porosité des frontières entre médiation et conciliation, comme par la rédaction d’un référentiel des modes amiables de résolution des litiges, afin d’harmoniser les définitions. Une meilleure compréhension des modes amiables contribuerait à leur promotion, tant auprès des justiciables que des praticiens du droit.
En effet, nombreux sont les usagers du service public de la Justice à être rebutés par le recours à un mode amiable en raison d’une mauvaise connaissance de ceux ci le médiateur ou le conciliateur sera-t-il impartial ? Sera-t-il suffisamment compétent pour traiter de mon litige ? Qui choisir ? Vais-je devoir payer, et si oui combien ? Dois-je comparer les prix ? Ne serait-ce pas qu’une manière de retarder la saisine du juge, de faire traîner mon litige ? La justice est-elle vraiment rendue si le juge n’intervient pas ? Quelle force aura la décision ?...
Ces interrogations touchent également les avocats : quelle sera ma place dans le processus ? Mon client va-t-il être rebuté et choisir un autre confrère si je lui suggère un processus non contentieux alors qu’il m’a dit vouloir « en découdre » avec la partie adverse ? Quelles sont les conséquences procédurales au terme de la démarche amiable ? Quel mode amiable privilégier dans chaque dossier ?

Enfin, les magistrats ne sont pas en reste : suis-je dépossédé de ma fonction de pacificateur ? Quid de ma propre fonction de conciliateur ? Pourquoi orienterais-je les parties vers un tiers alors qu’elles sont venues vers moi ? Quels éléments puis-je ou dois-je vérifier lors de l’homologation [8] ?

Il convient de répondre à ces questions de manière unanime et distincte, sans quoi le recours aux modes amiables de résolution des différends, et ici à la médiation, ne pourra remplir ses objectifs.

La médiation de la consommation, et plus particulièrement la médiation dans le domaine de la consommation d’énergie, présente des traits propres à la médiation « classique » : outre son appellation, il s’agit de l’intervention d’un tiers indépendant, impartial et neutre, sans aucun lien avec l’appareil judiciaire, qui rétablit la communication entre les parties.

Cependant, elle tient majoritairement de la conciliation : le processus est gratuit (pour les consommateurs), le tiers propose la solution aux parties et se positionne majoritairement sur l’aspect juridique du différend.
Elle présente également des caractéristiques qui l’éloignent de ces deux modes : les médiateurs dans le domaine de la consommation d’énergie rendent un avis, ce qui a pour effet de rompre leur neutralité.
De plus, du fait de leur spécialisation dans leur domaine, ils ne sont pas totalement des « tiers » : ils identifient l’origine du différend et sa solution technique, ce qui induit les termes de l’accord. La médiation dans le domaine de la consommation d’énergie ne se place ainsi pas tout à fait dans un système de « justice horizontale » ou « participative » : une forme de verticalité persiste.

En outre, le choix du tiers n’est pas libre : la médiation ne peut être effectuée que par le Médiateur national de l’énergie, ou les médiateurs des groupes EDF et ENGIE le cas échéant [9].

La mise en œuvre de la médiation dans le domaine de la consommation d’énergie est une différence supplémentaire. Il s’agit d’un processus de médiation « de masse », qui s’exerce à distance, alors que la médiation « classique » s’exerce sous la forme d’une interaction directe entre les parties, encadrée par le médiateur [10].

Cette distance ne permet pas la mise en œuvre de l’ensemble des « outils amiables » tels que la reformulation, ou la communication non violente : il s’agit d’un mode amiable d’adhésion (par opposition aux modes amiables de gré à gré) qui laisse peu de place au dialogue avec les parties. Bien que l’avis du médiateur reprenne les positions de chacun, il s’agit plus d’une synthèse que d’une véritable reformulation qui amène chacun à prendre conscience de la situation de l’autre, et le processus écrit tend à permettre plus facilement aux consommateurs de se montrer véhéments envers le professionnel, et de s’exprimer violemment.
En outre, si le Médiateur national de l’énergie permet aux parties un échange direct par le biais de sa plateforme en ligne (Sollen Solution en ligne aux litiges d’énergie [11] ; l’une des deux seules plateformes de médiation de la consommation en France), les médiateurs internes des groupes EDF et ENGIE ne disposent pas d’un tel dispositif et les échanges se font uniquement par l’intermédiaire du chargé de mission, ce qui ne permet pas un véritable dialogue entre les opérateurs et les consommateurs.

Enfin, la médiation dans le domaine de la consommation d’énergie se distingue par l’application particulière du principe de confidentialité [12] (depuis la directive européenne du 21 mai 2008 [13]). Il s’agit de l’une des valeurs phares de la médiation, qu’elle soit judiciaire ou conventionnelle : les constatations du médiateur et les propos recueillis ne peuvent être divulgués aux tiers, ni invoqués dans le cadre d’une instance judiciaire ou arbitrale (y compris l’instance en cours, en cas de médiation judiciaire), sauf à ce que l’ordre public, la protection de l’intérêt supérieur de l’enfant, l’intégrité physique ou psychologique de la personne l’impose, ou à ce que la révélation de l’existence ou la divulgation du contenu de l’accord soit nécessaire à sa mise en œuvre ou à son exécution [14]. Sans ce principe de confidentialité, les professionnels seraient bien moins enclins à reconnaître un dysfonctionnement de leurs services ayant conduit au différend.
La confidentialité s’applique cependant selon des modalités spécifiques dans le cadre de la médiation de la consommation : conformément à l’interprétation retenue par le tribunal de grande instance de Paris, la CECMC considère depuis le 8 juillet 2020 que la proposition du médiateur faite aux parties pour régler leur litige n’est pas soumise à la confidentialité de la médiation. Ainsi, l’accord amiable ou la recommandation émis(e) au terme du processus de médiation n’est jamais communiqué(e) par le médiateur à un juge ou à un intervenant extérieur au processus, mais la partie qui choisit de poursuivre sa contestation en justice aura la possibilité de produire devant le tribunal ce document, auquel le juge fait souvent référence, s’appuyant sur l’expertise du médiateur comme un amicus curiae. En outre, les recommandations génériques qu’émettent les médiateurs sont disponibles en ligne, dans une version anonymisée (tant le nom du consommateur que celui de l’opérateur), et constituent une forme de jurisprudence, dans le but d’améliorer les pratiques du marché et d’informer les consommateurs.
Les statistiques des opérateurs sont également rendues publiques. Jean Gaubert, alors Médiateur national de l’énergie, expliquait ainsi en 2018 : « Pour ce qui est tout d’abord de la confidentialité de la médiation, nous la respectons dans tout le processus, mais je ne me sens pas du tout obligé d’appliquer la confidentialité vis-à-vis des opérateurs. Nous devons être capables, lorsque les problèmes se répètent, de le dire publiquement. Nous le faisons d’abord dans le rapport annuel, où nous fournissons le nombre de litiges par rapport au nombre de contrats. Deuxièmement, si on a le sentiment qu’une mauvaise pratique se généralise, c’est notre rôle de l’évoquer, y compris publiquement après avoir alerté l’entreprise au préalable, et le cas échéant d’alerter la presse ou le législateur. Ce rôle est utile » [15].
En avril 2021, la démarche du MNE est allée plus loin, puisque Olivier Challan Belval a signalé au procureur de la République du tribunal judiciaire de Carcassonne des faits délictueux commis par un démarcheur au profit du fournisseur ENI, sur le fondement de l’article 40 du Code de procédure pénale [16].

Un nouveau mode amiable : la facilitation.

Pourquoi parle-t-on alors de « médiation » de la consommation d’énergie ? Le terme « médiation » est à la mode : les guides sont désormais des « médiateurs culturels », on retrouve également les racines de ce terme dans la médecine (intermédiaire entre le patient et la maladie) ou dans les médias (intermédiaire entre le monde et le public), et de nombreux tiers préfèrent se dire médiateurs plutôt que conciliateurs dans un souci de représentativité sociale. Pourtant, dans le cas de la médiation dans le domaine de la consommation d’énergie, on ne peut véritablement parler ni de médiation, ni de conciliation. Afin de conférer une meilleure lisibilité à ce mode amiable, il conviendrait d’en modifier l’appellation.

Dans les pays scandinaves, et plus particulièrement en Suède, est né le terme Ombudsman au début du XIXe siècle, personnalité indépendante chargée d’examiner les plaintes des citoyens contre l’Administration [17]. En suédois, ce terme signifie « médiateur externe désigné pour régler un différend » ou « celui qui agit pour autrui ».
D’après l’Association des Ombudsmans et Médiateurs de la Francophonie (AOMF), fondée en 1998, dont est membre le Défenseur des droits, « Ombudsman » désigne à la fois une personne et une institution indépendante qui traite les plaintes des citoyens relatives à des injustices ou à des cas de mauvaise administration, et formule des recommandations à l’attention de l’organisation en cause afin de régler le problème. Ses caractéristiques essentielles sont son indépendance vis-à-vis du gouvernement national (il est neutre politiquement, juste et impartial), il possède de larges pouvoirs d’investigation sans approbation préalable des autorités, ne rend pas de décision mais propose des solutions fondées sur le bon sens et la justice, et ses saisines sont gratuites pour les citoyens [18].
Ces traits ne sont pas sans rappeler le Médiateur national de l’énergie, bien que celui ci n’intervienne pas dans des différends avec les administrations. Or, en Belgique, il existe des Ombudsmans compétents dans les différends liés à l’État fédéral, à la consommation en général, aux télécommunications, aux transports ferroviaires, aux assurances, ou encore à l’énergie, ce terme étant associé à celui de Médiateur.
Au Royaume-Uni, l’Energy Ombudsman remplit les mêmes fonctions que le Médiateur national de l’énergie [19]. Pourquoi ne pas, nous aussi, élargir la définition d’Ombudsman aux différends externes à l’Administration, et plus particulièrement aux différends nés du droit de la consommation ?

Le terme « Ombudsman » séduit en ce qu’il préexiste et correspond peu ou prou à la médiation de la consommation. On peut cependant lui reprocher de créer une nouvelle difficulté de lisibilité en ce qu’il ne concerne aujourd’hui en France que les différends entre les citoyens et l’Administration, et que sa consonnance correspond peu à la langue française. Il convient alors d’envisager la création d’un tout nouveau mode amiable, sui generis, à la prononciation plus gauloise. Place à l’imagination.

La « facilitation » est au sens didactique l’action de faciliter, qui vient de l’italien facilitare (rendre facile ou plus facile). D’un point de vue technique, il s’agit de l’ensemble des mesures visant à accélérer le transport de marchandises ; d’un point de vue physiologique, c’est l’augmentation de l’excitabilité à la suite d’un stimulus. Il n’existe donc pas de définition juridique. Or, les médiateurs de la consommation, et ici les médiateurs dans le domaine de la consommation d’énergie, facilitent la communication entre les parties et la résolution des différends qui les opposent. Ils facilitent les relations entre consommateurs et professionnels. Ils facilitent la consommation. Ils procèdent donc à une Facilitation.

Le seul nouveau baptême de ce mode amiable ne suffit pas, il convient de l’encadrer par des textes, de le structurer, sans pour autant le rigidifier, en modifiant le Livre VI du Code de la consommation consacré au règlement des litiges, tout en renvoyant aux directives européennes consacrées à la médiation de la consommation (après tout, dans les autres pays européens, ces dispositions sont appliquées sans que les institutions portent le nom de « médiateur »). L’Ombudsman ou le Facilitateur seraient ainsi des personnes morales et/ou privées, indépendantes, spécialisées dans leur secteur (ici, la consommation d’énergie), approuvées par un organisme indépendant (la Commission d’évaluation et de contrôle de la facilitation de la consommation ?), chargées de résoudre les différends entre un professionnel et un consommateur (nés de l’exécution d’un contrat de la consommation, et dans notre cas d’un contrat de fourniture d’électricité ou de gaz), en rétablissant la communication entre les parties et en proposant une solution. Leur saisine serait gratuite pour les consommateurs, le processus se déroulerait à distance par le biais d’une plateforme dédiée après acceptation d’une charte, et donnerait lieu à un accord amiable ayant force obligatoire, ou à une recommandation. Ces recommandations permettraient à la fois de justifier de l’exercice d’une tentative de résolution amiable du litige, préalable obligatoire pour agir en justice, et de contribuer à l’amélioration des pratiques du marché. Ce nouveau régime, qui viendrait s’ajouter au catalogue des modes amiables de résolution des différends, permettrait d’assurer la confiance en son fonctionnement par la clarification de ses contours.

• 
  Sans titre, Michel Krassilchik, 3 mai 2022

  Bonsoir,

  Ce n’est pas tout à fait le thème de l’article.

  Mais il est Intéressant de citer la jurisprudence de la cour de cassation jugeant abusive la clause obligatoire de médiation dans les contrats de consommation.

  « La clause qui contraint le consommateur, en cas de litige, à recourir obligatoirement à une médiation avant la saisine du juge, est présumée abusive, sauf au professionnel à rapporter la preuve contraire » (Cass. Civ. 1e, 16 mai 2018, n°17-16.197).

  Tout n’est pas rose au royaume de cette lourde machinerie de la bureaucratie de la médiation de la consommation.

  Cordialement.

  
  
  • Sans titre, Marie Pierrini, 25 juin 2022

    Bonjour,
    Cet arrêt est en effet intéressant, d’ailleurs consacré par l’article L.612-4 du code de de la consommation, mais il se contredit avec l’article 750-1 du code de procédure civile qui rend obligatoire une tentative amiable de résolution du litige avant la saisine du juge pour les litiges qui porte sur de petits montants (ce qui est très souvent le cas dans le droit de la consommation). Comme souvent, les réformes successives créent un empilement législatif qui ne tient pas suffisamment compte de l’ensemble, ce qui est regrettable.