Le décret n° 2022-767 du 2 mai 2022 apporte des modification au Code de la commande publique pour qu’y soient intégrées les dispositions de la loi n° 2021-1104 du 22 août 2021 portant lutte contre le dérèglement climatique et renforcement de la résilience face à ses effets, dite loi « climat et résilience ».

Cette loi, issue des travaux de la Convention Citoyenne pour le Climat, porte pour objectif d’accélérer la transition écologique de la société et de l’économie françaises.

L’article 35 de cette loi comportait de nouvelles règles devant s’appliquer à la commande publique.

Les modifications principales, susceptibles d’engendrer un changement des habitudes des acheteurs publics et des opérateurs économiques, sont les suivantes :

1.- Modification du montant imposant un schéma de promotion des achats publics socialement et écologiquement responsables (SPASER).

Aux termes de l’article L2111-3 du Code de la commande publique, les collectivités territoriales, leurs groupements ainsi que les acheteurs, soumis aux dispositions du code relatives aux marchés publics qui ont un statut de nature législative, doivent élaborer un schéma de promotion des achats publics socialement et écologiquement responsables lorsque le montant total annuel de leurs achats atteint un certain montant fixé par décret.

Ce schéma, rendu public, doit déterminer les objectifs de politique d’achat comportant des éléments à caractère social visant à concourir à l’intégration sociale et professionnelle de travailleurs handicapés ou défavorisés et des éléments à caractère écologique ainsi que les modalités de mise en œuvre et de suivi annuel de ces objectifs. Il doit également contribuer à la promotion d’une économie circulaire.

A compter du 1er janvier 2023, le montant total annuel des achats sera abaissé, passant de cent millions d’euros à cinquante millions d’euros.

Également, à compter de cette même date, ce montant ne s’appréciera plus au regard de l’ensemble des marchés notifiés dans l’année mais en fonction des dépenses effectuées au cours d’une année civile dans le cadre des marchés.

2. Marchés publics : modification des dispositions relatives aux critères de jugement des offres.

Le critère unique du prix est abandonné au profit du coût, déterminé selon une approche globale et qui doit prendre en compte les caractéristiques environnementales de l’offre.

Le texte précise que cette approche globale peut être le coût du cycle de vie, qui se définit comme couvrant tout ou partie des coûts du cycle de vie d’un produit, d’un service ou d’un ouvrage, notamment [1] :
 les coûts supportés par l’acheteur ou par d’autres utilisateurs (acquisition, consommation d’énergie, frais de maintenance, coûts de collecte et de recyclage, etc.) ;
 les coûts imputés aux externalités environnementales et liés au produit, au service ou à l’ouvrage pendant son cycle de vie, à condition que leur valeur monétaire puisse être déterminée et vérifiée.

En outre, l’acheteur public pourra toujours avoir recours à une pluralité de critères, parmi lesquels doit figurer le prix ou le coût. Dans ce cas, un critère, au moins, devra prendre en compte les caractéristiques environnementales de l’offre. Pourront également toujours figurer des critères sociaux ou relatifs à l’innovation.

Bien entendu, ces critères doivent toujours être non non-discriminatoires et liés à l’objet du marché.

Ces nouvelles règles s’appliquent aux marchés pour lesquels un avis d’appel à la concurrence est envoyé à la publication à compter du 21 août 2026.

3. Concession : prise en compte accrue de l’environnement lors de la passation et de l’exécution du contrat.

Au stade de la passation du contrat de concession, l’autorité concédante devra se fonder sur une pluralité de critères non discriminatoires, dont au moins l’un d’entre eux prend en compte les caractéristiques environnementales de l’offre.

Le concessionnaire devra également prendre soin de décrire, dans le rapport qu’il doit transmettre à l’autorité concédante avant le 1er juin [2], les mesures mises en œuvre pour garantir la protection de l’environnement et l’insertion par l’activité économique dans le cadre de l’exécution du contrat, en plus des données comptables et de l’analyse de la qualité des ouvrages ou des services demandés au concessionnaire qui doivent y figurer [3].

Ces nouvelles règles s’appliquent aux contrats pour lesquels une consultation est engagée à compter du 21 août 2026.

4. Précision de la date d’application d’un motif d’exclusion facultative d’une candidature.

Les motifs d’exclusion facultatives [4] coexistent à côté de motifs d’exclusion de plein droit [5] des candidatures.

Ces motifs facultatifs d’exclusion des candidatures sont soumises à l’appréciation de l’acheteur, qui doit mettre le candidat à même de présenter ses observations afin d’établir, dans un délai raisonnable et par tout moyen, qu’il a pris les mesures nécessaires pour corriger les manquements et, le cas échéant, que sa participation à la procédure de passation du marché n’est pas susceptible de porter atteinte à l’égalité de traitement [6].

L’article 35 de la loi n° 2021-1104 du 22 août 2021 insérait donc un article L2141-7-1 dans le Code de la commande publique, qui prévoyait que :

« L’acheteur peut exclure de la procédure de passation d’un marché les personnes soumises à l’article L225-102-4 du Code de commerce qui ne satisfont pas à l’obligation d’établir un plan de vigilance comportant les mesures prévues au même article L225-102-4, pour l’année qui précède l’année de publication de l’avis d’appel à la concurrence ou d’engagement de la consultation. Une telle prise en compte ne peut être de nature à restreindre la concurrence ou à rendre techniquement ou économiquement difficile l’exécution de la prestation ».

Un plan de vigilance doit comporter des mesures de vigilance raisonnable propres à identifier les risques et à prévenir les atteintes graves envers les droits humains et les libertés fondamentales, la santé et la sécurité des personnes ainsi que l’environnement, résultant des activités de la société et de celles des sociétés qu’elle contrôle (au sens du II de l’article L233-16 du Code du commerce), directement ou indirectement, ainsi que des activités des sous-traitants ou fournisseurs avec lesquels est entretenue une relation commerciale établie, lorsque ces activités sont rattachées à cette relation.

Le décret vient donc préciser que ce motif d’exclusion peut être opposé à un candidat à compter du lendemain de la publication du présent décret, soit à compter du 4 mai 2022.

Guillaume Delarue Avocat au barreau de Paris Membre du Conseil National des Barreaux www.delarueavocat.com