L’article a pour objet de préciser dans quelle mesure, après l’obtention de l’enregistrement qui est nécessaire au démarrage de leurs activités, les prestataires de services sur actifs numériques (PSAN) peuvent promouvoir leur marque, leurs services et les actifs numériques qu’ils proposent, en conformité avec la réglementaire française.

Une fois enregistrés, les PSAN peuvent procéder à des communications à caractère promotionnel, mais doivent faire preuve de prudence pour ne pas accomplir des actes qui sont interdits par la loi.

Les PSAN peuvent-ils faire de la publicité en France ?

Les prestataires de services sur actifs numériques (PSAN) [1] qui souhaitent fournir en France des services de conservation d’actifs numériques pour le compte de tiers, d’achat ou de vente d’actifs numériques en monnaie ayant cours légal, d’échange d’actifs numériques contre d’autres actifs numériques et d’exploitation d’une plateforme de négociation d’actifs numériques, tels que définis respectivement aux 1°, 2°, 3° et 4° de l’article D. 54-10-1 du Code monétaire et financier, sont soumis à un enregistrement préalable obligatoire en France auprès de l’Autorité des marchés financiers (AMF) [2], après avis conforme de l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution. Les autres services sur actifs numériques visés au 5° de l’article L54-10-2 [3] peuvent à ce jour être exercés en France sans autorisation par des prestataires qui ont aussi la possibilité de les exercer dans le cadre d’un agrément optionnel sollicité auprès de l’AMF [4].

La présente note a pour objet de préciser dans quelle mesure, après l’obtention de l’enregistrement qui est nécessaire au démarrage de leurs activités, les PSAN peuvent promouvoir leur marque, leurs services et les actifs numériques qu’ils proposent, en conformité avec la réglementaire française.

Une fois enregistrés, les PSAN peuvent en effet procéder à des communications à caractère promotionnel (I) mais doivent faire preuve de prudence pour ne pas accomplir des actes qui sont interdits par la loi (II).

I. La possibilité pour les PSAN enregistrés de faire de la publicité sur leurs services sur actifs numériques.

En application de l’article L54-10-3 du Code monétaire et financier, un service sur actifs numériques est considéré comme fourni en France lorsqu’il est fourni par un PSAN disposant d’installations en France ou lorsqu’il est fourni à l’initiative du PSAN à des clients résidant ou établis en France. Les PSAN sont, entre autres, considérés comme fournissant un service sur actifs numériques en France dès lors qu’ils adressent une communication à caractère promotionnel, quel qu’en soit le support, à des clients établis ou résidant en France ou lorsqu’ils organisent la distribution de leurs produits et de leurs services via un ou des réseaux de distribution à destination de clients ou résidents établis en France [5].

Ainsi, en application des dispositions rappelées ci avant, les PSAN doivent obligatoirement être enregistrés auprès de l’AMF avant de pouvoir réaliser en France des opérations de communication à caractère promotionnel sur les services et les actifs numériques qu’ils proposent. A contrario, les PSAN non enregistrés ont l’interdiction de procéder à ce type de communications [6].

Ni la loi, ni le règlement général de l’AMF ne définissent la notion de communication à caractère promotionnel. Le Q&A de l’AMF relatif aux PSAN se contente de préciser, quant à lui, qu’il s’agit de communications par voie de presse, de radio, de télévision, sur les réseaux sociaux, sur des sites Internet propriétaires ou ceux de tiers, d’affiches de toute nature, bandeaux d’affichage, ou bannières, de mise à disposition d’applications mobiles, de participations à des road show, et à des salons, de toute invitation à un événement, de campagnes d’affiliation, de ciblage publicitaire renouvelé, de toute invitation à remplir un formulaire de réponse ou à télécharger une application ou à suivre une formation [7].

La notion de publicité n’est pas non plus définie par la loi. Il est communément admis que pour être considérée comme une publicité une communication à caractère promotionnel doit viser un public indéterminé. L’Autorité de régulation professionnelle de publicité s’appuierait sur l’article 2 de la Directive 2006/114/CE du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2006 en matière de publicité trompeuse et de publicité comparative pour appréhender cette notion. Selon cette directive, la publicité désigne « toute forme de communication faite dans le cadre d’une activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale dans le but de promouvoir la fourniture de biens ou de services ».

Deux types de publicités semblent ainsi autorisées pour les PSAN enregistrés : (i) les publicités mettant en avant la marque de l’acteur sans incitation du public à souscrire à ses services et (ii) les publicités comportant une incitation du public à souscrire à un ou plusieurs de ses produits ou services sur actifs numériques.

Serait par exemple considérée comme une publicité autorisée l’utilisation de bannières publicitaires sur une page Internet d’un portail généraliste à partir duquel l’internaute se rend ensuite sur le site Internet du PSAN pour souscrire des actifs numériques. De la même façon, le fait pour un internaute de se rendre de sa propre initiative sur le site Internet du PSAN enregistré pour souscrire des actifs numériques n’entraîne pas pour le PSAN enregistré l’exercice d’un acte promotionnel interdit par la loi.

Pour être régulière, la publicité réalisée par le PSAN devra néanmoins être claire, exacte et non trompeuse [8]. Elle devra en outre être équilibrée pour permettre au client d’évaluer les avantages et les risques associés au produit promu et ne pas présenter plus particulièrement les avantages au détriment des inconvénients du produit.

Si certains actes promotionnels sont autorisés aux PSAN agréés, d’autres pratiques sont interdites aux PSAN enregistrés, en raison du moindre degré de protection conférée aux clients par l’enregistrement par rapport à celle de l’agrément. Or, la limite de démarcation entre la publicité autorisée pour les PSAN enregistrés et les pratiques qui leur sont interdites peut s’avérer ténue en pratique.

II. Les pratiques interdites aux PSAN simplement enregistrés.

1. La qualification de certaines pratiques en actes de démarchage.

A la différence de la publicité qui peut être réalisée par des PSAN enregistrés ou agréés, le démarchage bancaire et financier n’est autorisé qu’aux PSAN agréés [9].

Est ainsi interdit à tout PSAN qui n’est pas agréé [10] de prendre contact avec une personne physique ou morale, sans que cette dernière ait sollicité cette prise de contact, dans le but d’obtenir un accord de sa part pour la souscription d’une opération sur des actifs numériques, notamment dans le cadre d’une offre au public de jetons au sens de l’article L552-3 du même code [11], ou pour la fourniture d’un service sur actifs numériques [12].

Il existe deux formes de démarchage : le démarchage « en vis-à-vis » et le démarchage « à distance ». En matière de services sur actifs numériques, le démarchage à distance est le format le plus fréquent (les PSAN offrent essentiellement leurs services en ligne). L’action de démarchage à distance (qui peut être effectuée par tout moyen) implique un contact non sollicité direct et personnalisé auprès d’une personne déterminée et comporte une proposition précise (appel téléphonique, envoi de mails, courriers…).

Pour être considérée comme illicite lorsqu’elle est pratiquée à distance, l’action du professionnel implique que le client ne soit pas à l’initiative du démarchage.

L’envoi de mails à une liste de clients référencés ou l’envoi de courriers aux noms de clients existants pourrait être considéré comme un acte de démarchage illicite dès lors qu’il cible des personnes déterminées, voire un groupe d’individus censés présenter des caractéristiques homogènes et dès lors que cette prise de contact comporte une proposition précise relative à l’offre d’actifs numériques ou aux services sur actifs numériques. Une simple évocation relative à des actifs numériques sans plus de précision pourrait suffire à constituer un acte de démarchage.

Toute initiative de prise de contact par le client lui-même n’est toutefois pas exclusive en soi d’un démarchage interdit. Elle sera considérée comme illicite si la prise de contact a été provoquée par le démarcheur lui-même, si le démarcheur profite de cette prise de contact pour démarcher le client pour un autre service ou produit, et si l’acte de démarchage intervient en même temps que la demande du client.

La loi prévoit des aménagements à l’interdiction du démarchage en précisant les circonstances au titre desquelles les règles concernant le démarchage bancaire et financier ne s’appliquent pas. Dans certaines situations bien définies, le démarchage est possible s’il vise par exemple une personne déjà cliente du PSAN [13] ou si le démarchage prend la forme d’une simple information publicitaire sous réserve que cette dernière ne donne pas lieu à la fourniture d’un document contractuel ou précontractuel [14].

La réalisation d’actes de démarchage illicite est susceptible de donner à l’application d’une peine d’emprisonnement de 5 ans et d’une amende de 375 000 euros [15].

2. La publicité par voie électronique, une pratique autorisée mais conditionnée.

Les PSAN enregistrés peuvent procéder à des communications par voie électronique mais le contenu de celles-ci est restreint et son format ne doit pas constituer un quasi démarchage.

Le quasi démarchage consiste à diffuser directement (par le biais d’une page Internet par exemple) ou indirectement (par le biais d’une page Internet par exemple sur laquelle le nom du PSAN ne figure pas), par voie électronique, un formulaire de réponse ou de contact ayant pour objet d’inviter une personne à lui demander de fournir des informations complémentaires (ou de l’inciter à en demander) ou d’établir une relation avec lui en vue d’obtenir son accord pour la réalisation d’une opération relative à la fourniture de services sur actifs numériques [16].

Tant qu’il n’est pas agréé, le PSAN enregistré sera néanmoins autorisé à faire de la publicité par voie électronique à condition qu’il n’utilise pas ce type de formulaire. La diffusion par voie électronique [17] comprend tous les moyens de communication électronique tels qu’une bannière Internet ou un mail.

Ainsi, l’abonnement à une lettre électronique via Internet, impliquant que le profil de l’utilisateur a été renseigné en amont, est susceptible de constituer un quasi démarchage prohibé par la loi.

Cette interdiction vise non seulement les PSAN mais également toute personne agissant comme intermédiaire et diffusant le formulaire. La loi prévoit une amende de 100 000 euros à l’encontre des contrevenants.

Il convient donc d’être prudent à l’égard de publicités comprises dans la notion de communications à caractère promotionnel, telles que des campagnes d’affiliation, des ciblages publicitaires renouvelés (retargetting), ou des invitations à télécharger une application, qui sont susceptibles d’être considérées également comme des actes de démarchage ou du quasi démarchage.

3. Les limites du parrainage autorisé.

A moins d’être agréés, les PSAN ont l’interdiction de procéder à des opérations de parrainage ou de mécénat lorsque ces dernières ont pour objet ou effet la publicité directe ou indirecte de leurs services sur actifs numériques ou des actifs numériques qu’ils proposent [18].

La loi détermine dans quelle mesure un accord commercial entre un PSAN et une société partenaire est constitutif d’un parrainage dont la promotion en France est strictement encadrée.

Pour cerner la notion de parrainage applicable au monde des actifs numériques, il peut être utile de se référer à la jurisprudence relative à la promotion des produits tabagiques et alcooliques qui comporte des décisions nombreuses sur le sujet et dont les textes sont assez proches de ceux applicable aux actifs numériques [19]. Dans ces domaines, les tribunaux français appréhendent la notion de parrainage en s’appuyant sur un arrêté du 6 janvier 1989. Le parrainage y est défini comme un « soutien matériel ou financier du parrain apporté à un événement ou à une personne connue qui, en contrepartie, s’engage à faire apparaître publiquement le nom ou la marque du parrain à un moment donné ; qu’ainsi, le parrainage illicite suppose une contrepartie à l’opération de communication qu’elle soit matérielle ou financière » [20].

En matière d’actifs numériques, la publicité sur une offre au public de jetons découlant d’une opération de parrainage est interdite sauf lorsque le parrain ou le mécène a obtenu le visa prévu à l’article L552-4 du Code monétaire et financier [21]. En outre, la publicité sur des services sur actifs numériques découlant d’une opération de parrainage est interdite, à l’exception de ceux pour la fourniture desquels le parrain ou le mécène est agréé [22]. Pour ne pas tomber sous le coup de l’interdiction, la communication à caractère promotionnel portée par le parrainage ne doit ainsi pas être adressée à des clients établis ou résidant en France.

Les juges du fond, lorsqu’ils sont saisis pour caractériser la présence d’un parrainage et le sanctionner en cas de manquement à la loi, s’appuient sur l’analyse des termes du contrat de parrainage [23].

Est donc interdite toute publicité qui promouvrait directement la marque, les actifs numériques et/ou les services fournis par le PSAN sur un support de communication qui associerait directement la marque de l’entreprise parrainée à celle du PSAN. C’est le cas lorsqu’une même publicité associe les deux logos des partenaires. Concernant la publicité sur l’offre de jetons elle-même, une publicité pourrait être aussi considérée comme illicite dès lors qu’elle permettrait d’assurer une association indirecte entre la marque du PSAN et celle du partenaire. Ainsi, la simple utilisation de la marque du PSAN sur des biens appartenant au partenaire et visibles et diffusés en France est susceptible de tomber sous le coup de la publicité prohibée.

Le fait pour une personne de se rendre (de sa propre initiative ou par un autre média disponible sur Internet) sur le site Internet du partenaire du parrain, en lui proposant ensuite un lien vers le site Internet du PSAN pour souscrire des jetons numériques est susceptible de constituer une publicité prohibée.

Une publicité supposerait également une contrepartie ou une rémunération [24]. Par conséquent, un simple communiqué de presse sur le site Internet du partenaire annonçant le partenariat avec le PSAN ne devrait pas être considéré comme une publicité, mais un simple moyen d’information.

La loi prévoit une amende maximale de 100 000 euros à l’encontre des personnes se livrant à un acte de parrainage prohibé par la réglementation [25].

Une fois enregistrés, les PSAN sont autorisés à réaliser des publicités sur leurs services sur actifs numériques. La vigilance s’impose toutefois car certaines pratiques peuvent être assimilées à des actes prohibés par la loi, tels que le démarchage ou le quasi démarchage.

La frontière entre ce que la loi autorise et ce qu’elle prohibe en matière de promotion peut s’avérer mince dans certaines situations. Cet état du droit doit inciter les PSAN à la prudence dans la mesure où les conséquences peuvent être lourdes en cas de violation de ces interdictions, ces dernières pouvant aller pour certaines d’entre elles (démarchage) jusqu’à des sanctions pénales.

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Anne Raoul-Tardieu Avocat à la cour (Paris) Arao Avocats https://www.arao-avocats.com [->a.raoul@arao-avocats.com]