Dans cet arrêt du 6 avril 2022 (n° RG 20/00673), la Cour d’appel de Versailles annule la clause de non-concurrence d’un directeur des opérations d’Elior Entreprises.

La Cour d’appel affirme qu’elle

« prévoit une contrepartie financière d’un total de 4,2 mois de salaire pour une durée de 18 mois et une indemnité à la charge du salarié en cas de violation de son obligation correspondant au remboursement des sommes perçues et à six mois supplémentaires de salaires, ce qui correspond dans ce cas à une indemnité à la charge du salarié supérieure à la contrepartie financière.
Dans ces conditions, la Cour d’appel de Versailles estime que la contrepartie financière à l’interdiction de concurrence présente un caractère dérisoire équivalent à une absence de contrepartie financière ».

Faits et procédure.

Monsieur K a été embauché par la société Elior Entreprises suivant un contrat de travail à durée indéterminée à compter du 10 mars 1997.

Par avenant au contrat de travail, une clause de non-concurrence a été prévue à compter du 1er janvier 2012.

En dernier lieu, le salarié occupait le poste de directeur des opérations, statut cadre, niveau 9 en référence aux dispositions de la convention collective nationale du personnel des entreprises de restauration de collectivités.

Par lettre datée du 21 août 2018, le salarié a démissionné de son poste, avec une prise d’effet au 30 novembre 2018.

L’employeur a décidé de maintenir l’application de la clause de non-concurrence en contrepartie de l’indemnité correspondante contractuellement prévue, ce que le salarié a contesté.

Le 17 décembre 2018, Monsieur K a saisi le Conseil de prud’hommes de Nanterre afin de faire juger que la clause de non-concurrence est nulle et d’obtenir la condamnation de la société Elior Entreprises à lui payer des dommages et intérêts.

Le 6 avril 2022, la Cour d’appel de Versailles, par jugement contradictoire :
 Déboute la société Elior Entreprises de sa demande d’annulation du jugement ;
 Déboute la société Elior Entreprises de sa fin de non-recevoir tirée de la prescription de l’action ;
 Infirme le jugement en ce qu’il a condamné la société Elior Entreprises à payer à Monsieur K la somme de 10.000 euros à titre de dommages et intérêts ;
 Statuant à nouveau sur le chef infirmé,
 Déboute Monsieur K de sa demande de dommages et intérêts ;
 Y ajoutant,
 Déboute Monsieur K de sa demande aux fins de déclarer irrecevable la demande de dommages et intérêts formée par la société Elior Entreprises ;
 Déboute la société Elior Entreprises de sa demande de dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de non-concurrence et manquement à l’obligation de loyauté ;
 Condamne la société Elior Entreprises à payer à Monsieur K la somme de 1.000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ;
 Condamne la société Elior Entreprises aux dépens d’appel.

1) Sur la nullité du jugement : la société est déboutée de sa demande.

La Cour d’appel de Versailles, dans son arrêt du 6 avril 2022 (n° RG 20/00673) énonce que la société Elior Entreprises conclut à la nullité du jugement, motif pris de la violation du principe du contradictoire.

Monsieur K conclut au débouté de cette demande.

La société Elior Entreprises a été convoquée à l’audience du bureau de conciliation et d’orientation du Conseil de prud’hommes de Nanterre du 3 octobre 2019 et ne s’y est pas présentée ou fait représenter, ni n’a fourni de motif à son absence, celle-ci invoquant dans ses écritures un “dysfonctionnement en interne”.

Faisant application des dispositions de l’article L1454-1-3 du Code du travail, le bureau de conciliation et d’orientation du conseil de prud’hommes a décidé de juger l’affaire en l’état des pièces et moyens communiqués contradictoirement par la partie comparante.

La société Elior Entreprises indique avoir adressé une note en délibéré qui n’a pas été prise en considération par les premiers juges.

Alors qu’il n’est pas soutenu une irrégularité de convocation du défendeur à l’audience du bureau de conciliation et d’orientation du Conseil de prud’hommes de Nanterre, que les premiers juges, en l’absence de comparution ou de représentation de la partie défenderesse et de fourniture de motif légitime à cette carence, n’ont fait qu’user de la faculté offerte par les dispositions de l’article L1454-1-3 précité pour juger l’affaire en l’état et que l’absence de mention dans le jugement d’une note en délibéré n’est pas en soi de nature à invalider le jugement, la violation du principe du contradictoire n’est pas établie.

La société Elior Entreprises sera déboutée de sa demande d’annulation du jugement.

2) L’action n’est pas prescrite.

La Cour d’appel de Versailles affirme que la société Elior Entreprises soutient que l’action en nullité de la clause de non-concurrence est prescrite car engagée au-delà du délai quinquennal de la prescription à compter de la signature de l’avenant au contrat de travail prévoyant cette clause.

Monsieur K réplique que l’action engagée dans le délai de la prescription biennale applicable à compter de la rupture du contrat de travail n’est pas prescrite.

Le 17 décembre 2018, Monsieur K a engagé une action en nullité d’une clause de non- concurrence et en paiement de dommages et intérêts en réparation du préjudice causé par la nullité de cette clause.

Dans la mesure où la créance objet de la demande présente une nature indemnitaire, l’action est soumise aux dispositions de l’article L1471-1 du Code du travail dans sa rédaction issue de l’ordonnance n° 2017-1718 du 20 décembre 2017 qui prévoit que toute action portant sur l’exécution du contrat de travail se prescrit par deux ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d’exercer son droit.

Le délai de prescription de l’action en contestation d’une clause de non-concurrence illicite commençant à courir à compter la mise en œuvre de cette clause par l’employeur, au regard de la rupture des relations contractuelles par l’effet de la démission du salarié du 21 août 2018, il en résulte que l’action initiée par Monsieur K n’est pas prescrite.

La société Elior Entreprises sera déboutée de sa fin de non-recevoir tirée de la prescription de l’action.

3) Sur la validité de la clause de non-concurrence : la contrepartie financière est dérisoire si elle est inférieure à l’indemnité due par le salarié en cas de non-respect de la clause.

La Cour d’appel, dans son arrêt du 6 avril 2022, rappelle que la société Elior Entreprises soutient que la clause de non-concurrence est licite en ce qu’elle est indispensable à la protection de ses intérêts légitimes et proportionnée eu égard à l’atteinte à la liberté de travailler du salarié, que la contrepartie financière n’est pas dérisoire, que sa faculté de renoncer de manière unilatérale à son application en réduisant sa durée est contractuellement prévue, que le salarié n’apporte pas la preuve de son impossibilité de trouver un autre emploi en raison du périmètre de l’interdiction, alors qu’il a démissionné de son poste pour rejoindre un de ses concurrents directs, la société Dupont.

Monsieur K soutient que la clause de non-concurrence est nulle en ce qu’elle prévoit une contrepartie financière dérisoire et disproportionnée, qu’elle revêt un caractère potestatif en laissant la possibilité à l’employeur de réduire unilatéralement la durée de l’interdiction, l’empêchant à l’avance de connaitre la durée d’application de la clause litigieuse, qu’elle prévoit un champ d’application professionnel et géographique trop large, l’empêchant de retrouver un emploi et qu’elle prévoit un délai de renonciation trop long.

La clause de non-concurrence, qui porte atteinte au principe fondamental de liberté du travail, n’est licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, limitée dans le temps et dans l’espace, qu’elle tient compte des spécificités de l’emploi du salarié et comporte l’obligation pour l’employeur de verser au salarié une contrepartie financière qui ne soit pas dérisoire, ces conditions étant cumulatives.

Une telle clause est d’interprétation stricte.

La clause litigieuse est ainsi rédigée :

« Compte tenu de la nature de vos fonctions et des informations auxquelles vous avez accès, notamment sur la stratégie d’Elior Entreprises, ses plans de développement, la politique “Achats”, les négociations tarifaires, les contacts clientèles et les fichiers prospects, vous vous interdisez, pendant la durée de votre contrat de travail et pendant les 18 mois qui suivront la rupture effective de celui-ci quelle qu’en soit la cause :
 D’entrer au service d’une entreprise pour y exercer des fonctions similaires ou concurrentes de celles exercées durant l’exécution de son contrat de travail au sein de la société dans le domaine d’activité de la restauration collective ;
 De créer directement ou indirectement par personne interposée, une entreprise ayant des activités concurrentes ou similaires à celles de la société dans le domaine d’activité précité ;
 D’avoir des intérêts financiers ou autres, directement ou indirectement, liés à une société de cet ordre.
Cette interdiction de concurrence couvre le territoire de la France Métropolitaine.
En contrepartie de cette obligation de non-concurrence, vous percevrez après la cessation effective de votre contrat :
 Sur les douze premiers mois : une indemnité mensuelle forfaitaire égale à 25% du dernier salaire mensuel brut de base ;
 Les six autres mois suivants : une indemnité mensuelle forfaitaire égale à 20% du dernier salaire mensuel brut de base.
La société pourra cependant réduire la durée d’application de la présente clause ou libérer le co-contractant de l’interdiction de concurrence, et par la même se dégager du paiement de l’indemnité en contrepartie, par courrier au plus tard un mois après la cessation effective de ses fonctions.
Toute violation de l’interdiction de concurrence, en libérant notre société du versement de cette contrepartie, rendra le co-contractant redevable des indemnités précitées perçues à cette date, ainsi que d’une pénalité fixée forfaitairement à 6 mois du dernier salaire mensuel brut de base, pénalité due pour chaque infraction constatée, sans qu’il soit besoin d’une mise en demeure de cesser l’activité concurrentielle ».

Au regard du caractère concurrentiel du secteur de la restauration collective sur lequel intervient la société Elior Entreprises et du poste de « directeur des opérations filiale entreprise » occupé par le salarié, l’amenant à gérer et développer le patrimoine de la société pour la France, hors Paris, et à, par conséquence, avoir connaissance des plans de développement mis en œuvre, la clause de non-concurrence en litige est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise au regard des spécificités des fonctions de Monsieur K.

La clause litigieuse comporte une limitation dans le temps et dans l’espace ainsi qu’une contrepartie financière.

Toutefois, l’interdiction faite au salarié s’étend à l’ensemble du territoire de la France métropolitaine pendant une durée de dix-huit mois suivant la cessation du contrat de travail et à l’ensemble du domaine d’activité de la restauration collective.

Or, le salarié, embauché par la société Elior Entreprises le 10 mars 1997, a acquis une expérience professionnelle de plus de vingt ans dans le domaine de la restauration collective.

Les compétences professionnelles du salarié se rattachant essentiellement au domaine de la restauration collective, la mise en œuvre de cette clause lui interdisait de facto de retrouver un emploi dans son domaine d’activité de prédilection sur l’ensemble du territoire français métropolitain pendant une longue période de dix-huit mois suivant la rupture du contrat de travail.

Au regard de la nécessité de concilier la protection des intérêts légitimes de l’entreprise d’une part et de la liberté de travailler du salarié d’autre part, les stipulations de la clause critiquée revêtent un caractère disproportionné.

En outre, la clause litigieuse prévoit une contrepartie financière d’un total de 4,2 mois de salaire pour une durée de 18 mois et une indemnité à la charge de Monsieur K en cas de violation de son obligation correspondant au remboursement des sommes perçues et à six mois supplémentaires de salaires, ce qui correspond dans ce cas à une indemnité à la charge du salarié supérieure à la contrepartie financière prévue.

Dans ces conditions, la contrepartie financière à l’interdiction de concurrence présente un caractère dérisoire équivalent à une absence de contrepartie financière.

Sans qu’il soit besoin d’examiner les autres moyens, la Cour retient que la clause de non-concurrence est nulle.

Le jugement sera confirmé sur ce point.

Monsieur K ne fournissant aucun élément établissant un quelconque préjudice causé par la nullité de cette clause, il sera par conséquent débouté de sa demande de dommages et intérêts et le jugement sera infirmé sur ce point.

4) Sur la demande reconventionnelle de la société Elior Entreprises.

Alors que le jugement du Conseil de prud’hommes de Nanterre a été rendu en l’absence de la société Elior Entreprises et a été qualifié de réputé contradictoire, la société Elior Entreprises n’a donc pas présenté de demande reconventionnelle devant les premiers juges.

Au regard des dispositions des articles 564 et 565 du Code de procédure civile, sa demande présentée en appel au titre du manquement du salarié à son obligation de non-concurrence et à son obligation de loyauté n’est pas irrecevable, ce dont il s’ensuit que Monsieur K doit être débouté de sa demande d’irrecevabilité de ce chef de demande.

Au regard de la nullité de la clause de non-concurrence, la demande reconventionnelle de la société Elior Entreprises n’est cependant pas fondée.

La société Elior Entreprises sera déboutée de sa demande de ce chef.

5) Sur les dépens et les frais irrépétibles.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il statue sur les dépens et les frais irrépétibles.

La société Elior Entreprises sera condamnée aux dépens d’appel et à payer à Monsieur K la somme de 1.000 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile pour les frais irrépétibles exposés en cause d’appel.

Sur les clauses de non-concurrence, voir aussi :

Rupture conventionnelle et clause de non-concurrence : la renonciation doit intervenir au plus tard à la date de rupture fixée par la convention.

Frédéric Chhum avocat et ancien membre du Conseil de l\'ordre des avocats de Paris (mandat 2019 -2021) CHHUM AVOCATS (Paris, Nantes, Lille) [->chhum@chhum-avocats.com] www.chhum-avocats.fr http://twitter.com/#!/fchhum