Les lois pénales de droit commun sont essentiellement constituées dans le Code pénal ordinaire, les lois pénales complémentaires du Code pénal et les lois de procédures pénales. Cependant, le droit OHADA, a mis en place un droit pénal des affaires pour lutter contre tout comportement inopportun pouvant découler des pratiques économiques qu’il régit. Une concession est faite aux Etats membres qui gardent le pouvoir de rendre effectif les normes d’incriminations communautaires, en déterminant les sanctions applicables, chose qui n’est pas encore faite en droit congolais, comment réagir face à une telle situation.

Introduction.

La garantie du monde des affaires passe par une bonne sécurité juridique et judiciaire des biens et des personnes dans l’accomplissement des activités économiques afin de favoriser l’essor de celles-ci et encourager l’investissement.

C’est ainsi que pour protéger son monde des affaires contre les dérapages qui peuvent porter atteinte à sa crédibilité et à sa transparence, le droit OHADA, a mis en place un droit pénal des affaires pour lutter contre tout comportement inopportun pouvant découler des pratiques économiques qu’il régit.

Par ailleurs, dans l’élaboration des infractions en la matière, le législateur OHADA, ne voulant pas porter atteinte à la sacro-sainte notion de la « souveraineté des Etats », a par son article 5 du traité de l’OHADA, alors qu’il a uniformisé les lois mettant en place les faits infractionnels, laissé en revanche la légalité criminelle entre les mains des Etats.

Toutefois, la République Démocratique du Congo, Etat membre de l’OHADA, n’a jusqu’à ce jour pas encore établi les peines applicables aux infractions en la matière.

Ce qui crée un risque d’impunité au regard de l’article 10 du traité OHADA qui dispose que « les actes uniformes sont directement applicables et obligatoires dans les Etas parties, nonobstant toutes dispositions contraires de droit interne antérieur ou postérieur ».

Ce qui a pour conséquence l’abrogation de toutes les dispositions pénales internes concernant les mêmes faits. Ainsi disposé, l’article 10 dudit traité, freine l’utilisation des peines par référence qui veut à ce que la peine prévue pour une infraction soit utilisée pour d’autres infractions.

Et par la même augure, la mise en avant de la sacro-sainte notion de la souveraineté des Etats véhiculée par l’article 5 du traité devient un handicap pour la RDC et ce au regard de l’article 4 de son Code pénal découlant de l’article 17 aux alinéas 1,2 et 3 de la constitution qui dispose que :

« nulle contravention, nul délit, nul crime ne peuvent être punis des peines qui n’étaient pas prononcées par la loi avant qu’ils ne fussent commis ».

Ainsi, le principe de la légalité des délits et des peines retenus par cet article 4 s’impose non seulement au législateur, mais également au juge qui ne peuvent alors que prononcer les peines attachées à l’infraction dont il est saisi, et ce dans les limites prévues par la loi et le respect des règles de l’application de la loi pénale dans le temps.

De ce fait, comment les juge du tribunal de commerce parviennent-ils à dire le droit lorsqu’il s’agit d’une incrimination prévue par un acte uniforme de droit OHADA tout en sachant que le droit pénal congolais n’a pas encore harmonisé avec les incriminations ?

I. Le principe de la légalité criminelle.

Le principe de la légalité criminelle est sans doute le principe le plus important du droit pénale, car celle-ci est la « règle cardinale, la clé de voûte du droit criminel » [1]. C’est le principe selon lequel aucune incrimination ni aucune peine ne peuvent être retenues, sans avoir été prévues par un texte émanant des pouvoirs publics et prévenant les citoyens de ce qu’ils doivent faire ou ne pas faire sous peine d’encourir une sanction pénale [2]. Le principe de la légalité est un principe contenu dans l’adage latin « nullum crimen sine lege nulla poena sine lege » qui suppose que des crimes et les délits doivent être légalement définis avec clarté et précision ainsi que les peines qui leur sont applicables.

De ce qui précède, il est facile d’affirmer que le contenu du principe de la légalité criminelle est subdivisé en deux. D’une part, la légalité des incriminations et de l’autre part la légalité des peines.

1.1. Origine du principe.

Né le 14 juillet 1789 avec la déclaration universelle des droits et libertés fondamentales en France, le Principe de la légalité est considéré, à juste titre, comme la clé de voûte du droit pénal. Il sous-entend que le pouvoir d’édicter les règles du droit pénal incombe à la loi (nullum crimen, nulla poena sine lege). Ce principe suppose un Etat de droit et a comme corollaire le principe de la séparation des pouvoirs [3].

1.2. Evolution du principe en République Démocratique du Congo.

Longtemps appliqué comme principe général de droit, le principe de la légalité criminelle est désormais consacré par l’alinéa 2 de l’article 17 de la constitution de la République Démocratique du Congo qui dispose : « nul ne peut être poursuivi, arrêté, détenu ou condamné qu’en vertu de la loi et dans les formes qu’elle prescrit ».

1.3. Portée du principe.

Il y a dans le principe deux aspects :
 La légalité des incriminations
 La légalité des peines.

1.3.1. La légalité des incriminations.

L’incrimination s’analyse comme l’acte législatif ou règlementaire par lequel est définie une infraction [4].

Il ressort de cette définition que les incriminations sont établies par la loi. En effet, pour qu’une infraction soit constituée, il faut que le comportement répréhensible soit défini et que le quantum de la peine applicable soit fixé par le législateur. Avec raison que le Professeur M.L. Rassat cité par le professeur Nyabirungu considère que le principe de la textualité (légalité) peut être subdivisé en deux propositions, à savoir :
 Nul ne peut être poursuivi qu’en vertu d’une règle de droit pénal préexistant à son acte ;
 Cette règle préalable doit être une loi au sens formel, c’est-à-dire un acte émanant du législateur, la seule autorité nationale censée exprimer la volonté nationale [5].

C’est dans cette optique que : le législateur doit prendre en texte clair, précis, il doit éviter des formules vagues ou générales et en ce qui concerne le juge, il ne doit pas incriminer des faits que la loi n’a pas qualifiés d’infraction. Tel est le cas de la sorcellerie qui n’est pas régie en infraction par le législateur congolais.

Le principe de la légalité signifie que l’administration de la justice est régie par la loi et seulement par celle-ci, de manière à en éliminer l’arbitraire.

Il a pour fonction de mettre le justiciable à l’abri des incriminations arbitraires et des détentions injustifiées. Il comporte deux aspects fondamentaux, à savoir : d’abord la prévisibilité de la loi, de manière à ce que le justifiable puisse régler sa conduite d’après celle-ci, ensuite le contrôle de la mise en œuvre de la loi par l’appareil répressif.

Le traité de l’OHADA à son article 5 alinéa 2 dispose : « les actes uniformes peuvent inclure des dispositions d’incrimination pénale. Les Etats parties s’engagent à déterminer les sanctions pénales encourues ». De cette disposition légale, il sied de constater que le droit OHADA consacre une existence séparée des constituants de l’infraction (le législateur communautaire et le législateur national).

1.3.2. La légalité des peines.

La peine est une sanction punitive, qualifiée comme telle par le législateur, infligée par une juridiction répressive au nom de la société, à l’auteur d’une infraction en rétribution de la faute commise, l’intimidation et la réadaptions du délinquant étant les autres objectifs poursuivis [6].

Il faut faire une distinction entre la peine principale, la peine complémentaire et la peine accessoire [7] :
 La peine principale qui a une existence par elle-même, et fonctionne comme instrument direct de pénalité.

Pour chaque infraction, il est prévu une ou plusieurs peines principales qui doivent être expressément prononcées par le juge ;
 Les peines complémentaires s’ajoutent à la peine principale. Elles doivent être expressément prononcées par le juge. Lorsque la loi impose à celui-ci de les prononcer, elles sont dites peines complémentaires obligatoires, et lorsqu’elle lui en donne la faculté, elles sont dites facultatives ;
 La peine accessoire est attachée automatiquement à certaines peines principales, en sorte qu’elle suit celles-ci même si le juge ne l’a pas expressément prononcée.

Seul le législateur peut déterminer la nature et le taux de la peine, c’est-à-dire seules peuvent être appliquées des peines et de mesures déjà édictées par le législateur au moment où l’accusé commet son acte. Et, le juge ne peut prononcer des peines si le texte n’en prévoit pas ni même prononcer une peine supérieure au maximum ni inférieure au minimum sauf en cas des circonstances aggravantes, des circonstances atténuantes ou des excuses légales.

Le droit OHADA et le droit pénal des Etats parties avancent caparaçonnés dans des principes peu conciliables : l’un est enveloppé dans sa primauté, fortement affirmé et l’autre est à l’ abri de la souveraineté nationale car les traités n’ont pas donné à la communauté de compétence proprement répressive.

Ensuite, une concession est faite aux Etats membres qui gardent le pouvoir de rendre effectif les normes d’incriminations communautaires, en déterminant les sanctions applicables. Le droit communautaire africain issu de l’’OHADA fait ainsi concourir la compétence de l’’organisation avec celle des Etats dans la mise en place d’un droit des Etats dans la mise en place d’un droit des affaires original.

En effet, les actes uniformes qualifient les comportements ou abstentions sujets répression, alors que les textes nationaux indiquent le régime de la répression.

1.4. Les sources de légalité criminelle.

Il s’agit ici de définir les contours de la loi pénale sans laquelle il n’y a ni d’infraction pénale ni de peine.

1. Les normes supra législatives.

Il existe deux normes supra législatives. Il s’agit d’abord :
 De la norme dite fondamentale, en l’occurrence la constitution congolaise. La constitution prime sur la loi. Cette primauté est renforcée par la sanction de la violation de la constitution comme le veut l’article 160 ;
 Les Traités internationaux, en cas de conflit entre une disposition d’un traité et une loi interne, la primauté appartient, en raison de la hiérarchie des sources du droit, au traité, quand bien même la loi serait postérieure au traité. L’article 215 de la constitution congolaise dispose que : « les traités et accords internationaux régulièrement conclus ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve pour chaque traité ou accord, de son application par l’autre partie ».

2. Les lois proprement dites.

Les lois pénales congolaises peuvent être classées en lois de droit pénal commun et en lois de droit pénal particulier.

Les lois de droit pénal commun sont essentiellement constituées par les lois du Code pénal ordinaire, les lois pénales complémentaires du Code pénal et les lois de procédures pénales.

Tandis que les lois de droit pénal particulier sont nées de la nécessité de régler des situations personnelles et locales particulières, de protéger des biens juridiques spéciaux ou de faire face à des besoins temporaires et variables. Les lois de droit pénal particulier ont pour objet la répression des infractions non prévues par le Code pénal. Parmi ces lois, nous pouvons citer le Code pénal Militaire, le Code de la route….

3. Les ordonnances-lois.

Les ordonnances-lois (autrefois décrets lois) sont des textes hybrides émanant de l’exécutif et ayant force de loi.

4. Les règlements administratifs.

Le mot règlement a une portée générale. Il désigne tout acte de pouvoir exécutif, statuant d’une façon générale et impersonnelle à l’exemple de la loi elle-même. En vertu du principe de la légalité pénale, le règlement ne peut être une source formelle de la règle de droit pénal que lorsqu’ il est pris directement par le pouvoir exécutif en vertu des textes constitutionnels ou législatifs qui l’y habitent et lorsqu’il est pris en exécution d’une loi pénale. Et dans ce dernier cas, on suppose que le législateur a organisé une situation juridique mais a laissé à un règlement le soin de prévenir les modalités d’applications et notamment de définir les incriminations.

II. L’application des incriminations des actes uniformes de l’Ohada par le Tribunal de commerce de Lubumbashi : cas de l’infraction d’abus des biens sociaux.

Sous ce grand point deux, nous attendons exposer très brièvement une problématique qui s’inscrit dans le droit pénal des affaires. Et c’est la problématique de la responsabilité pénale du dirigeant social pour des actes de détournement des biens sociaux et son application par le Tribunal de Commerce de Lubumbashi.

En effet, traditionnellement le dirigeant social indélicat, qui abuse des biens de la société qu’il gère, engage sa responsabilité civile. Mais avec le temps, par un forçage de l’interprétation, la jurisprudence en est arrivée à voir dans ces actes une infraction pénale.

On considéra, en définitive, que le dirigeant social qui détournait les biens de la société, outre qu’il engageait sa responsabilité civile, il commettait en même temps l’infraction d’abus de confiance. Notre jurisprudence a été dans ce sens.

Mais voilà qu’arrive l’OHADA. L’article 5 du Traité de Port Louis pose le principe de la dualité législative en fait d’infraction. Les Actes Uniformes OHADA prévoient des incriminations uniquement et renvoient aux législateurs nationaux la charge de fixer les peines pour chacune des incriminations.

A ce jour, de 17 Etats membres de l’OHADA, quelques pays seulement ont pris la peine de fixer les peines relatives aux incriminations OHADA. La RDC se trouve malheureusement au banc des accusés, car elle n’a pas encore voté une loi dans ce sens.

Malgré que par souci de mise en conformité entre le droit national et le droit uniforme, le gouvernement a déposé un projet de loi au parlement en 2014. Ce texte assortit les infractions définies par les actes uniformes de sanctions pénales [8].

C’est dans ce contexte que le Tribunal de commerce de Lubumbashi a été saisi pour juger un dirigeant social accusé d’avoir détourné les biens de la société qu’il gérait.

Or, précisons d’abord que s’agissant d’actes d’abus des biens sociaux, l’article 891 de l’Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique prévoit une incrimination spéciale, spécifique, à savoir : l’abus des biens sociaux et du crédit social. Il en résulte qu’en application de l’adage, la loi spéciale déroge à la loi générale, seule l’infraction d’abus des biens sociaux et trouve application lorsqu’un dirigeant social est mis en cause.

Mais la problématique se situe au niveau du droit transitoire. Quel doit être l’attitude du juge saisi aujourd’hui pour juger des actes d’abus des biens sociaux ? Le juge doit-il renvoyer le prévenu des fins de toutes poursuites parce qu’il n’existe pas à ce jour de peine prévue bien que l’incrimination existe déjà ? Ou encore doit-il considérer qu’à ces causes, l’infraction d’abus de confiance demeure en vigueur ?

Telle est la problématique à laquelle a répondu le tribunal de commerce dans deux causes pénales : la cause sous RAP 031 et la cause sous RAP 032.

Sous RAP 031 Le tribunal a estimé, pour sa part, qu’il ne saura pas examiner la pertinence de l’incrimination d’abus des biens sociaux étant donné qu’aucune peine n’a été prévue à ce jour. Ce faisant, le tribunal dira l’exception d’absence de peine recevable et fondée.

Sous RAP 032, alors que le Ministère Public a requis à décharge, estimant que l’incrimination d’abus des biens sociaux ne pouvait être réprimée faute de peine, le tribunal quant à lui a estimé qu’il y avait lieu d’appliquer l’ordonnance loi n°66/286 du 02 mai 1966 portant sanctions pénales des règlements d’exécution des lois punis par le Président de la République, laquelle ordonnance, selon ledit tribunal, s’applique chaque fois qu’une incrimination manque de peine. Et, ce faisant, le tribunal a condamné le prévenu à deux mois de servitude pénale assortie d’un sursis de trois mois…

Cette position embrasse celle proposée par la commission nationale OHADA, dans le manuel de droit et comptabilité OHADA à la page 15 qui énonce que : « il existe aussi une sanction applicable aux infractions définies par les lois ne les ayant pas assorties de sanctions pénales ». C’est en quelque sorte une sanction « passe-partout » visant à empêcher l’impunité. Elle résulte d’un vieux texte à valeur législative, en l’occurrence le décret-loi du 06 août 1922 aux termes duquel :

« les contraventions aux décrets, ordonnance, arrêtés, règlement d’administration, intérieur et de police, à l’égard desquels la loi ne détermine pas de peine s particulières seront punies d’une servitude pénale de deux mois au maximum et d’une amende n’excédant pas deux milles franc, ou d’une de ces peines seulement ».

Ce qui interloque d’emblée c’est ce caractère manifestement erratique de la jurisprudence.

Comment veut-on qu’à parité de situation et à similitude de cas, la même juridiction rende deux décisions diamétralement opposées ; hélas, entre les mêmes parties, au demeurant.

Quoiqu’il en soit, pour mon compte, et c’est le point de vue de nombreux commentateurs de textes OHADA qui se sont penchés sur la question, il faut considérer d’une part que dès l’entrée en vigueur de l’Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et au groupement d’intérêt économique, l’infraction d’abus de confiance cesse de s’appliquer : seule l’incrimination d’abus des biens sociaux s’applique ; même si les membres de la commission nationale OHADA se sont permis de proposer le contraire lorsqu’ils énoncent dans le même ouvrage que :

« en attendant le vote et la promulgation dudit texte (projet de loi déposé au parlement en 2014 pour la conformité entre le droit national et le droit uniforme), certaines sanctions prévues par le Code pénal continuent de s’appliquer, lorsque la définition de l’infraction en droit pénal congolais correspond à un fait délictuel commis dans la vie des affaires (répression de l’escroquerie, de l’abus de confiance, du vol, de l’exercice irrégulier du commerce, faute d’immatriculation) d’autre part, avant l’adoption d’une loi interne fixant la peine relative à cette incrimination, le juge renverra le prévenu de fins de toutes poursuites pour absence de peine ».

Conclusion.

Cet article a porté sur l’application des incriminations des actes uniformes de l’OHADA par le Tribunal de Commerce de Lubumbashi : cas de l’infraction d’abus des biens sociaux.

Ainsi, avons constaté que le thème en lui tout seul est doublement évocateur.

Il évoque d’abord que le Droit Pénal, un des domaines dans lesquels l’Etat est particulièrement jaloux de sa souveraineté. En effet, le Droit Pénal est une branche du droit qui réside « au cœur même du sanctuaire de la souveraineté ».

Et de la sorte, le droit communautaire qui a pour vocation d’harmoniser les règles d’un espace juridique donné ne peut apparaître que comme une intrusion difficilement compatible avec la technique d’intégration des Actes uniformes OHADA qui sont directement applicables dans les Etats parties en dehors de toute intervention du législateur national.

Or, la force du droit pénal réside dans la sanction. C’est celle-ci qui lui confère toute sa quintessence de telle sorte qu’un droit pénal sans sanction serait semblable à un lion de jardin. Sans griffes, sans dents, ne servant que d’ornement.

Telle aurait été l’empreinte du droit pénal des affaires congolais si le législateur OHADA n’avait pas élucidé cette situation en la ressortant d’une peine, quoi que bénigne, mais importante pour tant soit peu, créer une frayeur dans le chef du dirigeant social infracteur.

Par ailleurs, à la limite de cette étude, l’interprétation de la règle pénale congolaise dépend d’un juge à un autre de sorte à laisser un trou béant dans le mécanisme de mise en œuvre des garanties sécuritaires des entreprises dans l’optique où, pour deux cas concrets, ne faisant pas encore jurisprudence jusqu’à ce jour, un même tribunal, tranche différemment le même cas.

D’où, la nécessité d’une réforme pénale en République Démocratique du Congo n’est plus à peindre au regard de l’interprétation des textes qui revient à la seule équité ou souplesse du juge souvent orphelin des pistes à fournir une solide garantie à la sécurité des biens et des personnes, pensée sacro-saint tant du législateur OHADA que de ceux des pays membres pour la création d’un espace propice à l’investissement.

Est assistant de recherche à l\'Université de Lubumbashi et également avocat au Barreau près la Cour d\'Appel de Kinshasa Matete