Le droit de grève est un droit fondamental que les salariés et agents publics hospitaliers peuvent exercer librement, dans les limites posées par la loi.
Seules les exigences relatives au service minimum permettent d’assigner ou de réquisitionner les personnels de santé grévistes, et ce, sous le contrôle étroit du juge administratif.

I). Le droit de grève : une liberté fondamentale de valeur constitutionnelle.

Longtemps interdite, la grève a été autorisée par une loi du 25 mai 1854 ayant supprimé le « délit de coalition ».

En l’absence de définition textuelle de la grève, ce sont les juges judiciaires et administratifs qui en ont défini les termes au fil de leurs jurisprudences. Notamment, la Chambre sociale de la Cour de cassation a défini la grève comme étant la « cessation collective et concertée du travail en vue d’appuyer des revendications professionnelles » (Cass. soc. 16 mai 1989 n°85-43359 à 85-43365 ; 2 février 2006 n°04-12336).

Sa valeur constitutionnelle est, en revanche, explicitement prévue.

- 1) La valeur constitutionnelle du droit de grève.

Le droit de grève est une liberté fondamentale reconnue à tous les salariés et agents publics, notamment ceux travaillant dans les établissements de santé, que ce soit des cliniques, EHPAD ou des centres hospitaliers.

Le Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, revêtu de la valeur constitutionnelle depuis une décision « Liberté d’association » rendue en 1971 par le Conseil constitutionnel (N° 71-44 DC, prévoit que

« 6. Tout homme peut défendre ses droits et ses intérêts par l’action syndicale et adhérer au syndicat de son choix.
7. Le droit de grève s’exerce dans le cadre des lois qui le réglementent ».

- 2) Le caractère de liberté fondamentale du droit de grève ouvre la voie du référé-liberté.

S’agissant des agents publics hospitaliers, le Conseil d’État a confirmé que le droit de grève constituait une liberté fondamentale justifiant que toute décision qui viendrait en limiter l’exercice puisse être contestée en extrême urgence par la voie du référé liberté (CE, 9 décembre 2003, Mme Aguillon et a., n°262186, p. 497).

II). Le droit de grève : une liberté limitée par la loi et la jurisprudence.

L’article L114-1 du Code de la fonction publique précise que « les fonctionnaires exercent le droit de grève dans le cadre des lois qui le réglementent ».

Précisément, ce sont les dispositions des articles L2512-1 et suivants du Code du travail qui s’appliquent aux agents grévistes relevant de la fonction publique hospitalière, à l’instar des salariés.

- 1) Seules certaines modalités d’exercice du droit de grève sont autorisées.

La grève correspond à une cessation collective et concertée du travail, par principe uniquement destinée à appuyer des revendications professionnelles (et non politiques).

Outre la cessation du travail, des actions sont autorisées pendant une grève, telles que manifester ou se regrouper sur la voie publique.

L’article L211-1 du Code de la sécurité intérieure prévoit que toutes les manifestations et les rassemblements sur la voie publique sont soumis à l’obligation d’une déclaration préalable auprès du préfet du département.

Constitue une manifestation, au sens de ce texte, tout rassemblement sur la voie publique, statique ou mobile, d’un groupe organisé de personnes aux fins d’exprimer collectivement et publiquement une opinion ou une volonté commune.

A défaut de déclaration ou si le préfet a interdit la manifestation ou le rassemblement à la suite de la déclaration, les organisateurs encourent 6 mois d’emprisonnement et 7 500 euros d’amende (Art. 431-9 du Code pénal).

Toutes les formes de grèves ne sont pas autorisées. Autrement formulé, sont interdites les modalités de grève suivantes :

 La grève politique non justifiée par des motifs professionnels (le préavis de grève doit mentionner, notamment, des revendications d’ordre professionnel uniquement) ;
 La grève « sur le tas », correspondant à l’occupation et au blocage des lieux de travail ;
 La grève tournante, correspondant à la cessation du travail par roulement concerté des différents secteurs ou catégories professionnelles d’une même administration ou d’un même service de façon à ce que les effectifs ne soient jamais au complet en vue de ralentir le travail et de désorganiser le service.

En cas de cessation concertée de travail, l’heure de cessation et celle de reprise du travail ne peuvent être différentes pour les diverses catégories ou pour les agents grévistes du même service.

Sont interdits les arrêts de travail affectant par échelonnement successif ou par roulement concerté les divers secteurs ou catégories professionnelles d’un même établissement ou service ou les différents établissements ou services d’un même groupement d’établissement ;

 La grève perlée et la grève du zèle, qui consistent en des arrêts de travail courts et répétés et des ralentissements concertés dans l’exécution des tâches professionnelles.

Ces actions ne constituent en réalité pas légalement des grèves et le fait d’y participer constitue une faute susceptible de justifier une sanction disciplinaire.

L’exercice illicite du droit de grève peut entraîner des sanctions disciplinaires à l’encontre des agents concernés. Dans ce cas, les sanctions ne peuvent être prononcées sans que les agents concernés aient été mis à même de présenter des observations sur les faits qui leur sont reprochés et d’avoir accès à leur dossier administratif et disciplinaire.

- 2) L’obligation de respecter un préavis de grève.

Dans le secteur public, la grève doit obligatoirement être précédée d’un préavis.

Définition : un préavis est une information écrite transmise par une ou plusieurs organisations syndicales à l’administration employeur pour l’avertir qu’une grève est envisagée.

Le préavis de grève doit émaner d’une organisation syndicale représentative au niveau national, dans la catégorie professionnelle ou dans l’établissement (il est conseillé au syndicat de l’établissement de déposer également un préavis local, en plus du préavis national).

Le préavis précise les motifs du recours à la grève, son champ géographique, l’heure du début et la durée limitée ou non de la grève envisagée.

Le préavis doit parvenir cinq jours francs avant le déclenchement de la grève à l’autorité hiérarchique ou à la direction de l’établissement.

En cas de préavis de grève fédéraux, si les syndicats locaux le relaient au niveau local dans leurs établissements, cela doit être dans le même délai de 5 jours francs.

En pratique :

Un jour franc dure de 0h à 24h. Un délai franc ne tient pas compte du jour de la décision à l’origine du délai (jour de notification du préavis à l’administration), ni du jour de l’échéance (début de la grève).

Si le délai s’achève un samedi ou un dimanche, il est reporté au lundi.

Si le délai s’achève un jour férié, il est reporté au lendemain.

Ainsi, par exemple, si le délai de 5 jours francs s’achève un samedi et que le lundi suivant est un jour férié, la fin du délai de préavis est reportée au mardi suivant.

Pendant la durée du préavis, les organisations syndicales et l’administration employeur sont tenues de négocier.

La législation est silencieuse sur l’initiative de la négociation. Il est néanmoins préconisé de proposer une date de négociation dans le préavis de grève.

NB : L’employeur n’est pas tenu de répondre au préavis ni d’accomplir un acte administratif pour rejeter ou accepter les revendications.

Par ailleurs, dans la limite précitée de l’interdiction de la grève perlée, un agent public n’est pas obligé de cesser le travail pendant toute la durée indiquée par le préavis. Il peut cesser ou reprendre le travail au moment qu’il choisit.

- 3) La perte de rémunération des agents grévistes.

L’absence de service fait donne lieu à une retenue proportionnelle à la durée de la grève, en comparant cette durée aux obligations de service auxquelles l’agent était soumis pendant la période de grève.

Dans le secteur privé, si le principe est la retenue proportionnée sur le salaire, il peut arriver que l’employeur doive payer son salaire au gréviste. Tel est le cas, notamment, si la grève a pour origine un manquement grave et délibéré de l’employeur à ses obligations ou si un accord de fin de grève l’a prévu.

Dans le secteur public, la retenue sur salaire des agents grévistes doit être strictement proportionnelle à la durée de l’absence :
 Pour une journée de grève (agent à temps plein) : 1/30ème du traitement mensuel brut ;
 Pour une demi-journée de grève : 1/60ème du traitement mensuel brut ;
 Pour une heure de grève : 1/234ème du traitement mensuel brut [1].

Pour un agent qui assure son service sous forme de gardes de 24 heures suivies d’un repos, l’administration prend en compte le nombre de gardes non effectuées par rapport au nombre moyen de gardes par mois.

Ex : un agent dont le service consiste à accomplir 120 gardes de 24 heures par an, soit en moyenne 10 gardes par mois : s’il n’effectue pas 2 gardes pour grève, la retenue sur rémunération sera égale à 2/10mes de la rémunération du mois considéré (et non pas à 2/30mes).

La retenue sur rémunération est calculée sur l’ensemble de la rémunération :
 Traitement indiciaire,
Indemnité de résidence,
Primes et indemnités : les primes versées annuellement sont incluses dans l’assiette de calcul de la retenue. Elles doivent être ramenées à un équivalent moyen mensuel, sur la base du montant versé au cours de l’année précédente, afin de calculer le montant du 30me à retenir.

Peut-on appliquer une retenue sur la prime de service des agents qui ont eu des jours de grève ? oui : les journées d’absence pour fait de grève n’entrent pas dans les exceptions permettant de conserver l’intégralité de la prime de service, de sorte que chaque journée de grève entraîne un abattement d’1/140ème de la prime de service.

Information importante :
 le supplément familial de traitement (SFT) est maintenu en intégralité ;
 les remboursements de frais ne sont pas pris en compte non plus dans la retenue.

En toute hypothèse, la retenue ne doit pas dépasser la quotité saisissable de la rémunération.

Aucun texte n’impose que la retenue soit effectuée sur la rémunération du mois au cours duquel la grève a eu lieu. Cependant, elle doit être calculée sur la rémunération de ce mois-là.

La partie de la rémunération non versée n’est pas soumise à cotisation et les jours de grève ne sont pas pris en compte pour la retraite.

Si la grève dure plusieurs jours consécutifs, le nombre de 30mes retenus est égal au nombre de jours compris du 1er jour inclus au dernier jour inclus de grève.

Attention ! Le décompte de la retenue de rémunération s’applique même si, durant certaines de ces journées, l’agent n’avait aucun service à accomplir (jours fériés, congés, week-ends).

Par exemple, lorsqu’un agent fait grève un vendredi et le lundi suivant, il lui est retenu 4/30mes.

Un agent public non gréviste empêché de rejoindre son travail est-il payé ? oui :

Un agent public non gréviste qui est empêché de rejoindre son lieu de travail par ses collègues grévistes est rémunéré s’il apporte la preuve de cet empêchement et en informe son administration. Dans cette hypothèse, l’agent doit informer son administration de son empêchement dans les plus brefs délais pour ne pas risquer de retenue sur sa rémunération V. Réponse ministérielle du 15 octobre 2020 relative à la situation d’un agent non-gréviste.

III). La délicate conciliation entre droit de grève et service minimum.

- 1) La définition du service minimum.

Les agents hospitaliers peuvent être obligés d’assurer un service minimum. C’est le directeur d’établissement qui a compétence pour en organiser les modalités.

NB : en principe, un agent public gréviste n’a pas à informer son administration de son intention de faire grève en amont du jour de son déclenchement.

Le service minimum implique la détermination d’un effectif suffisant pour assurer la sécurité physique des personnes, la continuité des soins et des prestations hôtelières aux malades hospitalisés et la conservation des installations et du matériel.

Un directeur ne peut pas, sans motif particulier, interdire l’exercice du droit de grève à toute une catégorie d’agents ni a fortiori à l’intégralité du personnel d’un service.

Un directeur ne peut enjoindre à des personnels de travailler, si le service normal est susceptible d’être assuré par des personnels non-grévistes.

NB : l’effectif des dimanches et jours fériés ne lie pas le directeur dans l’appréciation du service minimum et n’est pas une référence absolue. Néanmoins, cela peut constituer un indice de référence intéressant, de même que le planning des congés d’été ou de fin d’année.

- 2) Les procédures permettant de contraindre les agents grévistes à reprendre le travail.

En fonction des circonstances, le directeur d’un établissement hospitalier ou le préfet pourra contraindre les agents grévistes à reprendre le service pour assurer la présence de suffisamment de personnels afin de garantir un service minimum.

Les assignations décidées par le directeur d’établissement.

L’assignation est une décision administrative écrite qui relève de l’unique pouvoir du directeur de l’hôpital, ou de son représentant par délégation, et sous le contrôle du juge administratif en l’absence de dispositions légales précises.

L’assignation a pour but d’assurer la permanence des soins en cas de grève en garantissant la présence du personnel nécessaire au service minimum.

Le directeur d’un établissement hospitalier peut ainsi assigner un ou plusieurs agents grévistes pour les obliger à reprendre le service, restreignant ainsi leur droit de grève.

L’assignation prend la forme d’une lettre individuelle et nominative de l’administration, adressée à l’agent gréviste concerné, soit en RAR soit remise en main propre (éventuellement par voie d’huissier). La décision d’assignation doit être notifiée à l’agent avant sa prise de service et préciser l’amplitude horaire de la journée de travail de chaque agent assigné.

Elle doit en principe être notifiée dans un délai suffisant pour permettre à l’agent assigné de la contester utilement en justice, bien que ce soit le plus souvent le jour même du début de la grève (a fortiori si l’agent ne s’est pas déclaré gréviste en amont).

De plus, cette décision doit mentionner les voies et délais de recours pour le cas où l’agent voudrait la contester devant le juge administratif, généralement par la voie du référé liberté au vu des délais très brefs (Ordonnance rendue en 48h en application de l’article L521-2 du Code de justice administrative).

En toute hypothèse, la décision d’assignation doit être renouvelée chaque jour ou autant de fois que nécessaire selon la durée du préavis de la grève et le cycle de travail des agents assignés.

La décision d’un directeur de centre hospitalier ayant interdit l’exercice du droit de grève à un nombre important d’agents (650 assignations sur 958 agents en service) est illégale dans la mesure où ce nombre excédait celui des agents dont la présence était indispensable pour assurer le fonctionnement des services qui ne peuvent en aucun cas être interrompus.

C’est un contrôle au cas par cas qui est opéré par le tribunal administratif.

En cas de recours, il est donc impératif de démontrer que l’absence du ou des agents grévistes n’est pas de nature à remettre en cause la continuité des soins ni à porter atteinte à la sécurité des patients, en annexant à la requête des plannings, des attestations et tous autres documents utiles.

Pour rappel, le droit de grève constitue une liberté fondamentale protégée par le juge des référés dès lors qu’elle a été gravement et atteinte de manière manifestement illégale.

Pour évaluer l’atteinte au droit de grève dans des décisions d’assignations, il est indispensable de comparer les effectifs des agents sur le tableau de service le jour de la grève avec ceux des jours précédents et des jours suivants, mais aussi pendant les périodes de congés et les week-ends, en comparaison à ceux de semaines dites « normales ».

Le juge des référés suspendra l’assignation seulement s’il est convaincu que la direction de l’établissement a assigné trop d’agents et que le service minimum était déjà garanti par les personnels non-grévistes.

Exemple d’une jurisprudence récente : TA Montreuil, ord., 25 juin 2022, n° 2210058 : saisi en référé liberté, le juge des référés a prononcé la suspension de l’exécution d’une mesure d’assignation d’un cadre de santé gréviste. D’abord, le juge des référés a admis l’urgence, puisque des assignations étaient prévues pour les deux jours après l’audience. Ensuite, en ce qui concerne l’atteinte grave et manifestement illégale au droit de grève, le juge des référés a retenu que

« la limite posée à l’exercice par M. X. de son droit de grève ne paraît pas manifestement disproportionnée aux exigences liées à l’administration des soins ».

Les réquisitions préfectorales.

Aux termes du 4° de l’article L2215-1 du Code général des collectivités territoriales :

« 4° En cas d’urgence, lorsque l’atteinte constatée ou prévisible au bon ordre, à la salubrité, à la tranquillité et à la sécurité publiques l’exige et que les moyens dont dispose le préfet ne permettent plus de poursuivre les objectifs pour lesquels il détient des pouvoirs de police, celui-ci peut, par arrêté motivé, pour toutes les communes du département ou plusieurs ou une seule d’entre elles, réquisitionner tout bien ou service, requérir toute personne nécessaire au fonctionnement de ce service ou à l’usage de ce bien et prescrire toute mesure utile jusqu’à ce que l’atteinte à l’ordre public ait pris fin ou que les conditions de son maintien soient assurées.
L’arrêté motivé fixe la nature des prestations requises, la durée de la mesure de réquisition ainsi que les modalités de son application.
Le préfet peut faire exécuter d’office les mesures prescrites par l’arrêté qu’il a édicté ».

La réquisition relève de la seule compétence du préfet.

En cas de grève portant gravement atteinte à la continuité du service public ou aux besoins de la population en termes de permanence des soins, certains agents peuvent être réquisitionnés par le représentant de l’État dans le département.

C’est un équivalent de l’assignation pour les salariés du secteur privé de la santé mais le préfet peut également réquisitionner des agents publics (en cas de grève ou de plan blanc).

Le préfet doit préciser le motif pour lequel il recourt à la réquisition et mentionner les voies et délais de recours dans la décision notifiée à l’agent gréviste (par lettre RAR ou en main propre).

Tout comme l’assignation, une réquisition peut faire l’objet d’un recours devant le juge administratif, généralement par la voie du référé liberté au vu des délais très brefs (ordonnance rendue en 48h).

Le contrôle opéré par le juge administratif est identique à celui effectué sur les assignations : en application du 4° de l’article L2215-1 du Code général des collectivités territoriales, toute réquisition doit être motivée par le fait que la grève risque de porter une atteinte grave à la continuité du service public ou à la satisfaction des besoins de la population concernée [2]. À l’occasion d’une grève de sage-femmes dans une clinique, il a plus récemment été jugé par le juge du référé liberté du Conseil d’État, en suite de la réquisition de l’ensemble des sages-femmes dans le but de permettre la poursuite d’une activité complète d’accouchement du service obstétrique de la clinique,

« qu’en prescrivant une telle mesure générale, sans envisager le redéploiement d’activités vers d’autres établissements de santé ou le fonctionnement réduit du service, et sans rechercher si les besoins essentiels de la population ne pouvaient être autrement satisfaits compte tenu des capacités sanitaires du département, le préfet a commis une erreur de droit » (CE, 9 décembre 2003, Mme Aguillon et a., n°262186, p. 497).

En conclusion : Que peut faire le salarié ou l’agent public hospitalier gréviste en cas d’assignation ou de réquisition ?

Au vu du délai extrêmement serré pour contester assignations et réquisitions, c’est la procédure du référé liberté qui s’impose, dans la grande majorité des cas, sur le fondement de l’article L521-2 du Code de justice administrative.

On rappelle que le juge des référés peut, dans le cadre de la procédure de référé liberté, ordonner la suspension de l’assignation ou de la réquisition des personnels grévistes dans un délai maximum de 48 heures.

Dans le cas d’atteinte au droit de grève, les agents assignés ou réquisitionnés (inclus les salariés pour cette seconde hypothèse) déposent une requête en référé liberté auprès du juge des référés du Tribunal administratif compétent de leur département, seuls ou représentés par un avocat (étant précisé que le ministère d’avocat n’est pas obligatoire).

Il est également possible, en cas d’assignations ou de réquisitions répétées, dès lors qu’il est possible de démontrer leur illégalité, d’engager la responsabilité pour faute de l’établissement ou de l’État [3].

Bénédicte Rousseau Avocate en droit public et droit social