Pour nourrir sa rubrique "Déontologies", le Village de la Justice a souhaité interroger l’Observatoire de l’éthique publique sur cette notion de déontologie et un de ses corolaires, l’éthique.
Pour cette première chronique, Jean-François Kerléo, Vice Président de l’observatoire et Professeur de droit public, revient sur le rapport entre éthique, déontologie et transparence : quel est le lien entre ces notions, comment se définissent-elles les unes par rapport aux autres ? Quelles sont aujourd’hui les attentes de la société à leur égard ?
(Retrouvez les chroniques 2 et 3 en "articles liés" tout de suite à gauche ).

Éthique, déontologie, transparence : une absence de définitions stables.

Jean-François Kerléo

Il n’y a pas de définitions stables de chacune de ces notions, elles sont d’ailleurs très souvent interchangeables, du moins dans le discours. Si l’éthique et la déontologie ont une histoire ancienne qui remonte à l’Antiquité, leur signification a évolué en raison d’usages de plus en plus variés dans des domaines toujours plus nombreux tandis que la transparence est d’un usage plus récent avec des significations plus incertaines et fluctuantes.
Leur distinction, surtout si l’on y ajoute la morale, est de celles qui agitent les réflexions philosophiques depuis des siècles ; elle est d’autant plus difficile à opérer pour le juriste que le langage du droit n’évoque ces notions que marginalement, sans jamais les définir. C’est pourtant bien en tant que juriste qu’il convient d’en proposer des définitions en vue de distinguer leurs registres.

L’éthique, une notion chargée d’histoire.

Plus complexe à définir que les autres pour un juriste, l’éthique est une notion chargée d’histoire qui se compose de nombreuses strates philosophiques. Pour Aristote, l’un des premiers penseurs du terme, l’éthique se comprend comme « science pratique » de la morale [1]. À plusieurs siècles d’écart, le philosophe Paul Ricoeur utilise la morale comme pivot de l’éthique, laquelle se divise entre une éthique fondamentale ou antérieure s’intéressant aux mobiles qui ont amené les individus à reconnaitre les valeurs morales et l’éthique postérieure ou appliquée qui analyse les implications de celles-ci dans divers champs disciplinaires [2]. En somme, et de manière générale, l’éthique s’entend comme la science de la morale qui soit tenterait d’apporter une meilleure compréhension des fondements moraux d’un individu ou d’une société, soit analyserait les multiples conséquences découlant de l’application d’une morale à l’intérieur d’un champ social particulier.

L’éthique fait désormais l’objet d’une méthodologie propre qui cherche à la distinguer comme discipline [3]. Elle est consacrée à la réflexion sur les valeurs et les normes qui déterminent nos comportements. En d’autres termes, l’éthique renvoie aux valeurs qui structurent une société, plus spécifiquement une profession ou une activité, et leurs conséquences ou répercussions sur l’attitude des acteurs et l’évolution des pratiques. C’est dans cette perspective que l’on peut évoquer l’éthique du travail, du sport, de la médecine, autant de champs dont les règles et pratiques peuvent être étudiées sous l’angle des valeurs qui les sous-tendent, les travaillent de l’intérieur et modèlent les comportements des acteurs.

La déontologie, ou comment déterminer les actions convenables susceptibles de parvenir...au bonheur.

De son côté, la notion de déontologie est attachée aux écrits du philosophe et juriste anglais Jeremy Bentham qui aborde ce thème dans son ouvrage posthume de 1834 Deontology or the science of morality, mais le terme apparaît déjà en 1825 dans un écrit de l’auteur ( [4]. « Le mot Déontologie est dérivé de deux mots grecs, deontos (ce qui est convenable) et logos (connaissance) ; c’est-à-dire, la connaissance de ce qui est juste ou convenable ». Pour Bentham « Une action est bonne ou mauvaise, digne ou indigne, [...] elle mérite l’approbation ou le blâme, en proportion de sa tendance à accroître ou à diminuer la somme du bonheur ».

On retrouve dans la déontologie nombre d’aspects qui ont été évoqués à propos de l’éthique, et notamment l’idée de science de la morale que Bentham refuse toutefois d’orienter vers la recherche des devoirs qui s’imposeraient par nature aux hommes mais qui sert à déterminer les actions convenables susceptibles de parvenir au bonheur. Toujours est-il que la déontologie se distingue chez lui du droit - elle peut en constituer un fondement moral ou en prendre le relais lorsque la sanction pénale est impuissante à atteindre le but du bonheur général - notamment par sa sanction, morale et populaire, qui est celle du Tribunal de l’opinion publique, et non d’une juridiction appliquant une règle de droit.

La notion de déontologie a aujourd’hui perdu une part de son sens originel. Elle est devenue, comme l’écrit Christian Vigouroux, « l’énoncé et la mise en pratique des devoirs professionnels dans les situations concrètes du métier, en vue du bon exercice des fonctions » [5]. Si elle est historiquement définie et établie par une profession pour ceux qui l’exercent, et constitue donc au départ un instrument interne comme l’a démontré Didier Truchet, la déontologie s’identifie à un ensemble de règles de droit, correspondant à un champ particulier de l’ordre juridique, celui des droits et devoirs applicables à une personne dans l’exercice de ses fonctions [6].

La déontologie est très féconde au sein des professions libérales, mais les devoirs sont tout aussi anciens et nombreux au sein de la fonction publique. Le statut des agents publics de 1983 comportait déjà une déontologie très substantielle qui a été considérablement enrichie par la loi du 20 avril 2016 relative à la déontologie, aux droits et obligations des fonctionnaires qui a créé un référent déontologue et imposé de nouvelles obligations déclaratives. La sphère politique a été plus tardivement touchée par le phénomène dont le renouveau peut être daté de la réforme du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique [7]. Celle-ci avait été précédée d’initiatives parlementaires par la création, en 2009, d’une autorité déontologique au Sénat (un comité) et à l’Assemblée nationale (un déontologue unique) et, pour cette dernière, de la rédaction d’un code de déontologie.

Déontologie publique et déontologie du secteur privé.

La déontologie publique n’est pas comparable à celle du secteur privé et, si les principes y sont parfois identiques, la nature des fonctions des élus, gouvernants et agents publics exige de leur part un sens aigu de l’intérêt général et une conscience particulière de la collectivité publique. Outre l’énoncé des principes de probité, d’intégrité et de dignité, la loi de 2013 pose une définition des conflits d’intérêts, véritable pierre angulaire de la nouvelle déontologie publique autour de laquelle gravitent tous les dispositifs de contrôle. Le conflit d’intérêts se définit comme « toute situation d’interférence entre un intérêt public et des intérêts publics ou privés qui est de nature à influencer ou à paraître influencer l’exercice indépendant, impartial et objectif d’une fonction ». Il s’avère particulièrement exigeant puisqu’il prend en compte les apparences et qu’il intègre la possibilité d’un conflit entre deux intérêts publics. Le conflit d’intérêts n’est pas un délit mais une notion qui sert à en prévenir toute réalisation.

À la logique répressive qui avait largement prévalu jusqu’ici se trouve donc associée une logique préventive qui se concrétise par divers contrôles. Il existe un ensemble de dispositifs déclaratifs (dépôt par les élus, gouvernants et certains hauts fonctionnaires, d’une déclaration d’intérêts et de situation patrimoniale auprès de la Haute Autorité pour la Transparence de la Vie Publique.) dont l’objectif consiste à prévenir un conflit d’intérêts ou un enrichissement illégal au cours de l’exercice des fonctions. De la même manière certains responsables publics peuvent mettre leurs intérêts sous mandat financier géré par la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique (HATVP), les magistrats administratifs et judiciaires sont soumis à un entretien déontologique permettant d’anticiper sur une situation de conflit d’intérêts, de nombreuses collectivités territoriales ont encadré les cadeaux, dons et invitations reçus par les élus et agents publics…

Dans tous les cas, les dispositifs servent à éviter que ne survienne un délit de prise illégale d’intérêts, de détournement de fonds publics, de concussion ou de corruption. Ils doivent permettre aux responsables publics de prendre conscience des risques liés à leur fonction et de réagir avant qu’il ne soit trop tard. Plutôt que d’être conçue comme un fardeau, la déontologie devrait donc être appréciée comme une béquille supplémentaire pour guider les responsables publics dans leur activité, en leur évitant tout risque d’illégalité.

Et la transparence ?

Les notions de déontologie et de transparence sont très souvent employées de manière interchangeable. La réforme du 11 octobre 2013 est relative à la transparence de la vie publique alors qu’elle comporte surtout, de notre point de vue, de nouvelles obligations déontologiques. Selon nous, la transparence se définit comme l’ensemble des règles permettant de prendre connaissance d’une information détenue par une tierce personne [8].

Trois logiques distinctes s’en dégagent : visibilité, publicité ou mise à disposition et accessibilité. La visibilité est le fait de se rendre public, c’est-à-dire de s’exposer au regard d’autrui. Ainsi, par exemple, la diffusion en direct des séances publiques ou questions d’actualité au Parlement participe de cette ouverture au regard du public.
La publicité consiste à mettre à disposition de l’information publique, comme c’est le cas avec la mise en ligne des données essentielles de l’État, l’open data des décisions de justice, etc. L’accessibilité offre la possibilité d’obtenir une information, à condition de la demander. C’est le cas par exemple du régime d’accès aux documents administratifs, désormais prévu par le code des relations entre le public et l’administration, auquel est associée la CADA. Ces modalités, qui correspondent à trois démarches différentes, sont toutes liées par un même objectif, celui d’offrir à une personne une connaissance particulière sur un objet qu’elle n’a pas produit elle-même. Ainsi la transparence rencontre-t-elle, parmi ses contradicteurs, le secret de la vie privée, de la défense nationale, du délibéré ou encore des affaires.

Déontologie et transparence entretiennent une relation étroite mais non systématique. Ainsi, par exemple, les déclarations d’intérêts et de situation patrimoniale des ministres sont-elles mises en ligne par la HATVP, tandis que les déclarations de situation patrimoniale des députés sont accessibles en préfecture et celles des élus locaux secrètes. Très souvent, la déontologie interdit même diverses formes de transparence, comme c’est le cas à travers les principes de secret et de discrétion professionnels, ou encore celui de neutralité et le devoir de réserve, applicables aux fonctionnaires et agents publics. Ces règles déontologiques ont pour conséquence de maintenir une certaine opacité de l’administration, nécessaire à son bon fonctionnement.

En définitive, l’éthique vise les valeurs structurantes et sous-jacentes d’une société ou d’une profession, la déontologie les devoirs d’une personne dans l’exercice de ses fonctions et la transparence les diverses procédures d’information.

Jean-François Kerléo Professeur de droit public Aix-Marseille Université, Membre junior de l’Institut Universitaire de France, Vice-président de l’Observatoire de l’éthique publique.