La loi Dupond Moretti n°2021-1729 du 22 décembre 2021 pour la confiance dans l’institution judiciaire modifie les règles des perquisitions en cabinet ou un domicile d’un avocat.
La loi instaure notamment des exceptions au secret professionnel du Conseil qui ont été vivement critiquées par les avocats (art. 56-1-2 du Code de Procédure Pénale).

1) Rappel de l’article 56-1-2 du CPP et des dispositions de la circulaire du 22 février 2022.

L’article 56-1-2 du CPP dispose que le secret professionnel du conseil n’est pas opposable aux mesures d’enquête ou d’instruction lorsque celles-ci sont relatives aux délits de fraude fiscale, de corruption, de trafic d’influence, de financement du terrorisme et le blanchiment de ces délits.

La circulaire du 28 février 2022 indique que :

« Ce régime dérogatoire est justifié par la nature de ces infractions pour lesquelles des montages juridiques sont quasi systématiquement préalables ou concomitants à leur commission ou à la dissimulation des fonds et par l’atteinte qu’elles portent au pacte social (…) ».

Sous réserve de la jurisprudence à venir de la Cour de cassation, la portée pratique et juridique de l’article 56-1-2 peut être précisée comme suit.

Si cet article s’appliquera en cas de perquisition, il ne paraît pas remettre en cause, la protection instituée par la nouvelle rédaction de l’article 56-1 qui interdit expressément la saisie des documents qui relèvent de l’exercice des droits de la défense et que sont couverts par le secret du conseil, protection qui s’applique à toutes les infractions.

La personne qui, par exemple, a commis un délit de fraude fiscale et qui va demander des conseils juridiques afin de commencer à préparer sa défense pour le cas où elle seraient poursuivie, même si aucune procédure pénale n’est engagée contre elle et qu’elle n’a donc pas pu désigner, dans le cadre de cette procédure, cet avocat comme défenseur, sera assurée que les échanges qu’elle aura avec cet avocat seront protégés et ne pourront faire l’objet d’une saisie car ces échanges relèvent déjà de l’exercice des droits de la défense.

En revanche, il découle de l’article 56-1-2 qui si cette même personne utilise les conseils et documents fournis pas l’avocat, sous couvert de la préparation de sa défense, pour poursuivre la commission de cette fraude fiscale, et que donc, les consultations, correspondances ou pièces, détenues ou transmises par l’avocat ou son client établissent alors la preuve de leur utilisation aux fins de commettre ou de faciliter la commission de cette infraction, sa saisie sera possible.

Il s’agit évidemment de l’utilisation de ces documents par le client (et non par l’avocat lui-même) pour commettre une infraction, sans qu’il soit donc nécessaire de soupçonner l’avocat d’avoir lui-même agi comme auteur ou complice, car sinon l’article 56-1-2 n’aurait aucune portée juridique.

En tout état de cause, cette saisie ne sera possible que s’il s’agit de l’une des infractions limitativement prévues par l’article 56-1-2.

Ne figurent pas parmi les exceptions les infractions suivantes :
 La corruption passive nationale [1] ;
 La corruption active et passive [2], le trafic d’influence actif et passif [3] du personnel judiciaire national ;
 La corruption privée dont sportive [4].

Si l’auteur d’une infraction autre que celle mentionnées à l’article 56-1-2 va demander des conseils à un avocat afin de préparer sa défense future, au cas où il serait découvert ou poursuivi et qu’il utilise ensuite ces conseils pour continuer la commission de cette infraction, l’article 56-1 continuera d’interdire la saisie des documents, sauf si évidemment (comme il cela résulte de la jurisprudence précitée applicable également en cas d’avocat désigné en tant que défenseur), il apparaît que l’avocat a joué, de façon intentionnelle, un rôle de complice ou de co-auteur.

Enfin, il convient de souligner que l’article 56-1-1 rappelle expressément que cette limitation de la protection du secret pour certaines infractions s’applique

« sans préjudice des prérogatives du bâtonnier ou de son délégué, prévues à l’article 56-1 et des droits de la personne perquisitionnée à l’article 56-1-1.

L’intervention du bâtonnier lors perquisition dans un cabinet d’avocats pour ces infractions demeure nécessaire et l’article 56-1-2 s’applique sans préjudice de la possibilité qui est donnée au bâtonnier ou à son représentant ou à la personne chez laquelle la perquisition a lieu, de s’opposer à la saisie d’un document et d’imposer en conséquence que cette contestation, soit examinée par le JLD, puis en cas de recours, par le président de la chambre de l’instruction.

Seules ces autorités judiciaires sont en effet compétentes pour apprécier in fine si le document saisi est couvert par le secret de la défense ou s’il n’est couvert que par le secret du conseil et dans ce second cas, si l’article 56-1-2 s’applique ou non car ni les officiers de police judiciaire, ni le procureur de la république, ni le juge d’instruction ne peuvent se prononcer sur ces questions ».

Ces nouvelles règles sont entrées en vigueur à compter du 1er mars 2022.

2) La circulaire du 28 février 2022.

La circulaire DACG CRIM -2022- 05/H2 du 28 février 2022 du ministre de la Justice présente les dispositions de la loi du 22 décembre 2021 pour la confiance dans l’institution judiciaire renforçant la protection des droits de la défense.
Cette circulaire du 28 février 2022 donne une interprétation de la protection du secret de la défense et de la protection du secret du conseil à l’aune de la loi du 22 décembre 2021.

3) Le recours de l’ordre des avocats de Paris et de l’ordre des Hauts de Seine contre la circulaire du 22 février 2022.

Par des mémoires enregistrés le 28 juillet et le 7 septembre 2022 au secrétariat du contentieux du Conseil d’Etat, l’ordre des avocats au barreau de Paris a demandé au Conseil d’Etat, en application de l’article 23-5 de l’ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 et à l’appui de sa requête tendant à l’annulation de la circulaire du garde des sceaux, ministre de la justice du 28 février 2022 présentant les dispositions de la loi n° 2021-1729 du 22 décembre 2021 pour la confiance dans l’institution judiciaire, de renvoyer au Conseil constitutionnel la question de la conformité aux droits et libertés garantis par la Constitution de l’article 56-1 du Code de procédure pénale, dans sa rédaction issue de la loi du 22 décembre 2021, ainsi que celle de l’article 56-1-2 du même code, créé par cette loi.

L’ordre des avocats au barreau des Hauts-de-Seine a déposé une requête dans le même sens.

4) L’arrêt du Conseil d’Etat du 18 octobre 2022 (463588, 463683).

Dans son arrêt du 18 octobre 2022, le Conseil d’Etat a rappelé les termes des articles 56-1 et 56-1-1 du Code de procédure pénale.

Le Conseil d’Etat relève que ces articles n’ont pas déjà été déclarés conformes à la Constitution par le Conseil constitutionnel.

Il ajoute que

« le moyen tiré de ce qu’elles portent atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution, notamment aux droits de la défense protégée par l’article 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, soulève une question présentant un caractère sérieux ».

Ainsi, il y a lieu de renvoyer au Conseil constitutionnel les questions prioritaires de constitutionnalité invoquées.

Dans son arrêt du 18 octobre 2022, le Conseil d’Etat décide que :

 Les questions de la conformité à la Constitution des articles 56-1 et 56-1-2 du Code de procédure pénale issus de la loi du 22 décembre 2021 pour la confiance dans l’institution judiciaire sont renvoyées au Conseil constitutionnel ;

 Il est sursis à statuer sur la requête de l’ordre des avocats au barreau de Paris et sur celle de l’ordre des avocats au barreau des Hauts-de-Seine jusqu’à ce que le Conseil constitutionnel ait tranché les questions de constitutionnalité ainsi soulevées.

5) Analyse.

Il faut se réjouir de cette décision.

Dans un tweet du 18 novembre 2021 adressé à tous les avocats et à leurs représentants, le Ministre de la justice avait suggéré des modifications du texte litigieux ou à défaut, un retrait de l’article 3 du projet de loi pour la confiance dans l’institution judiciaire avec maintien des règles en vigueur à l’époque [5].

Le barreau de Paris avait vivement contesté l’article 3 du projet de loi pour la confiance dans l’institution judiciaire et avait organisé de nombreuses manifestations pour contester ce texte.

Finalement, les représentants des avocats avait opté pour le retrait du texte comme le suggérait le Ministre mais in fine, le texte de loi a été voté dans des termes proches de la version proposée par le Ministre de la Justice Dupond Moretti.

Cela sera aux sages du Conseil Constitutionnel de trancher de la conformité des articles 56-1 et 56-1-2 du Code de procédure pénale à la Constitution.

La décision du conseil constitutionnel est très attendue.

A suivre.

Source.

 Conseil d’Etat 18 octobre 2022, numéros 463588, 463683 [6].
 Circulaire du 28 février 2022.
 Perquisitions au domicile ou cabinet d’un avocat : les nouvelles règles à partir du 1er mars 2022.
 Vis ma vie de MCO : une perquisition en cabinet d’avocat [7].

Frédéric Chhum avocat et ancien membre du Conseil de l\'ordre des avocats de Paris (mandat 2019 -2021) CHHUM AVOCATS (Paris, Nantes, Lille) [->chhum@chhum-avocats.com] www.chhum-avocats.fr http://twitter.com/#!/fchhum

Comentaires:

• 
  Renforcer le secret professionnel tout en dispersant les données , Tara, 24 octobre 2022

  Merci pour cette mise à jour.
  La confidentialité des communications et documents entre les mains des avocats est très importants. Les exceptions doivent être très limitées.
  Cependant, les avocats eux-memes disséminent les données confidentielles sans modération : l’utilisation du messager WeTransfer à qui des documents confidentiels, l’utilisation de messageries telle qu’elle WhatsApp et autres technologies qui ne sont nullement garantes de confidentialité. Tout processeur de données doit être vérifier et un contrat article 28 mis en place.
  La sécurité des systèmes informatiques doit être renforcée, surtout les mises à jour appliquées.
  Le manquement aux obligations de sécurisation art 32 RGPD engage la responsabilité civile et pénale du contrôleur. Combien ont lu le RGPD ou les recommendations du CNB ?