La liberté de décision vs la tutelle de l’arbitrage et d’autorité souveraine (indépendance).

Nous sommes début septembre et bien que vous soyez partis en vacances, vous vous sentez terriblement affligé… vos congés avec votre conjoint et vos deux enfants ne se sont pas passés comme vous l’espériez dans la sérénité, dans l’harmonie.

Vous n’envisagez qu’une solution : la rupture car malgré vos efforts déployés, vous n’imaginez pas que votre relation puisse s’arranger.

Autre scénario : de retour de congés, c’est votre conjoint qui sollicite le divorce. Et là, tout votre univers s’effondre ; certes, vous sentiez que les choses ne fonctionnaient pas au mieux et pensiez vous-même à ce qui pouvait devenir inévitable mais c’est lui ou elle qui a pris les devants…

Il s’agit là de problèmes de couple, de difficultés relationnelles entre deux personnes qui avaient initialement eu pour projet, de vivre ensemble et peut-être « fonder » une famille comme il est dit couramment

Aujourd’hui c’est la déchirure… que faire ?

Deux solutions possibles :

Aller engager une procédure de divorce en allant voir un avocat : vous rentrez donc dans le schéma que l’on va qualifier de « traditionnel » ; il y aura un demandeur, un défendeur à la procédure, chacun représenté par un avocat. Chacun fera valoir ses arguments, en fonction de ses intérêts et enjeux, et au final, si aucun accord n’intervient en amont, un juge va trancher vos différends.

Vous n’y avez peut-être jamais pensé mais… en saisissant un juge, vous renoncerez de facto à votre liberté de décider de ce qui sera le mieux pour vous, votre famille, vos enfants et plus encore, en saisissant le juge, vous accepterez de facto de vous soumettre à la décision de celui-ci, au risque qu’elle vous soit défavorable, ou à tout le moins, ne vous convienne absolument pas.

Une autre voie vous est possible : celle de la médiation. Alors, en matière de médiation, il y a médiation traditionnelle et médiation professionnelle. Je vais vous parler de la plus contemporaine et innovante des deux : la médiation professionnelle. Si je vous disais qu’un médiateur professionnel va vous permettre à travers des processus structurés et des outils issus de l’ingénierie relationnelle, vous accompagner dans la structuration de votre pensée, vous amenant à dépassionner et élaborer un véritable projet de résolution de conflit.

De même que vous aviez eu un projet de vie, en vous unissant à votre conjoint, vous aspirez sans doute à réfléchir sur de nouveaux projets, individuels et collectifs. Le médiateur professionnel va donc vous accompagner dans cette réflexion, vous permettre de prendre conscience de ce qui de l’ordre du factuel et ce qui est de l’ordre de l’émotionnel, vous permettre de mieux comprendre les dynamiques de dégradation de la relation et vous permettra de dialoguer avec votre (ex) conjoint, dans un espace de pleine liberté. Vous aurez donc l’occasion de décider de ce qui sera le mieux pour vous, pour chacun de vous et vos enfants.

Alors, avouez que ça change du tout au tout ?!

Nous sommes sur deux paradigmes totalement différents :
 celui du contrat social, monde de l’adversité (deux parties s’opposant, un juge qui tranche, une absence totale de liberté de décision)
 et le paradigme de l’entente sociale, reposant sur l’altérité et la liberté des parties.

Alors lorsque l’on comprend qu’il y a deux paradigmes et deux modes totalement différents et qui peuvent se concurrencer dans la perspective de la régulation des relations, et notamment concernant les conflits, on peut comprendre la notion de droit à la médiation.

Ce fut le sujet évoqué lors des états généraux de la justice les 25 et 26 novembre 2021. Le droit à la médiation, devant être inscrit dans la constitution, fut l’une des propositions faites au du ministère de la justice, par la CPMN. Il revient à une médiation obligatoire.

Ces propositions ont bousculé les certitudes, les convictions de certains juristes.

Mais à y réfléchir de plus près… entre une obligation d’aller en justice et une obligation d’aller en médiation, laquelle préféreriez-vous ? Ne répondez pas trop vite à cette question et prenez le temps de la réflexion…

L’obligation d’aller en justice, c’est l’acceptation de se soumettre à la décision d’un tiers. Il n’y a aucune liberté chez celui qui va en justice, ni pour celui qui la saisit, ni pour celui qui la subit !

Alors, entre l’obligation d’aller en instance judiciaire et celle d’aller en médiation avec la possibilité de retrouver une solution pérenne par un dialogue apaisé, il y a deux poids, deux mesures.

Envisager des réformes dans le domaine de la justice doit passer inévitablement par cette réflexion, par une remise en question de ce qui est aujourd’hui et qui ne fonctionne manifestement pas ou plus.

Le droit à la médiation peut s’exercer dans une culture qu’il convient de réformer et œuvrer sur le transfert des repères culturels pour que les gens puissent mieux exercer ce droit.

Ne vous méprenez surtout pas : ce droit à la médiation se distingue du droit de la médiation : Il serait plus familier pour des juristes, d’aborder la médiation, sous l’angle des textes qui en facilitent sa mise en œuvre, une sorte de modélisation. Ce droit de la médiation est associé à l’idée de provenance, c’est-à-dire, un droit ancré dans des représentations du passé avec toutes ses lourdeurs. Développer davantage ce droit de la médiation n’aurait comme conséquence, que de renforcer un système de substitution tel qu’il existe.

Avec le droit à la médiation, inséré dans la constitution, c’est l’affirmation d’un droit qui vise à déjudiciariser les aléas relationnels. Ce droit serait associé non plus à la provenance, mais à la notion de destination : il va permettre d’établir librement un projet relationnel en restaurant l’entente avec légèreté, comparée à la lourdeur judiciaire.

Beaucoup se sont offusqués sur la notion de médiation obligatoire mais nous pouvons faire le parallèle en matière d’instruction : droit à l’instruction et instruction obligatoire ; personne ne s’en offusque.

Vouloir réformer la justice, c’est avant tout, repenser ses fondements. Vouloir insérer la médiation dans le système judiciaire, c’est avant tout, s’interroger sur le fait de savoir dans quel but ? Tout sera question d’éthique.

L’institution d’un droit à la médiation induit nécessairement : formation des magistrats, afin qu’ils puissent prescrire avec connaissance, et formation des médiateurs judiciaires, étant précisé que médiateur est une nouvelle profession et que seuls pourront l’exercer, ceux qui auront le talent de la réflexion.

Enfin, pour conclure, il est utile de rappeler ce qu’est une alternative et revoir l’usage de ce mot dans ce contexte. Une alternative a deux définitions, soit c’est une autre voie, soit c’est deux possibilités.

Dans le cas d’une autre voie, il peut y en avoir plusieurs autres voies. Par exemple, si l’on prend la médiation comme autre voie par rapport au recours au système judiciaire, il peut y avoir aussi de multiples pratiques de négociation assistée, de la conciliation, avec des moments de rappel à des règles morales, des conseils juridiques ou des modélisations psychosociales, de la concertation. Ou des mélanges de tout cela. Les alternatives sont nombreuses dans ce style. Elles consistent à maintenir le principe de la mise sous tutelle des parties dès lors qu’elles ont déclaré un différend devant des tiers juridiques. Dans ce cas, la médiation désigne un processus où « tout tiers » intervient dans l’objectif d’aide au règlement du litige. En fait, en termes d’autres voies, il s’agit de privatiser tout ou partie de l’intervention, par rapport à l’institution d’Etat qui est sur financements publics. C’est ce que l’on peut constater de l’inspiration anglosaxonne et plus spécifiquement américaine de la médiation, en tant que mode alternatif de règlement des conflits ; c’est cependant la pratique « gestionnaire des différends ».

Dans l’idée des deux possibilités, il convient de définir ce qu’est la médiation. Nous constatons d’abord qu’il existe des formes de médiation, citées précédemment, qui restent dans le champ traditionnel des pratiques « gestionnaires des conflits ».

Celles-ci ne constituent pas une seconde possibilité. Elles restent dans la pratique de l’intervention d’un tiers présent en tant que tutelle des parties. Une autre forme de médiation s’est développée en France, la médiation professionnelle, en lien avec l’affirmation de la nouvelle profession de médiateur. L’instrumentation est celle de l’ingénierie relationnelle, avec des processus structurés (l’expression a été reprise par les rédacteurs de la directive européenne, puis par les législateurs des pays membres). L’intervention de ce médiateur professionnel consiste à maintenir, rétablir, ou stimuler l’usage de la liberté de décision qui a présidé dans l’accord initial dont la relation s’est dégradée. Cette médiation-là n’est pas une alternative, elle est une poursuite.

C’est le maintien ou le rétablissement de la même démarche de la libre entente, avec comme nuance qu’elle est assistée par un tiers compétent en matière relationnelle. Dans cette perspective, sous cet angle-là, celui d’une posture de réalité, c’est le recours au système judiciaire qui est une véritable alternative, puisqu’il suppose une autre conception des choses. En l’occurrence, le recours au judiciaire consiste dans une rupture avec la liberté de décision.

Il entraîne une privation de la libre réflexion, et place les parties qui s’opposent, sous la tutelle d’un ensemble de tiers : avocats, greffiers, police, magistrats, jusque dans le futur de l’arbitrage qui sera prononcé. Même l’accord de la médiation s’il est pris dans le judiciaire avec une homologation, est une sanction contre la liberté de décision.

Alors, c’est ainsi qu’il conviendrait de promouvoir la médiation, non pas comme une alternative, mais comme une voie de liberté, tandis que le système judiciaire est l’alternative privative de liberté.

Edith Delbreil Sikorzinski Médiateure Professionnelle Avocat Honoraire