A peine sorties de l’épisode de covid-19, les petites et moyennes entreprises (TPE, PME) se trouvent encore une fois durement touchées par la hausse sans précédent des coûts de l’énergie, gaz et électricité, et l’inflation galopante des matières premières.
Ce constat alarmant touche tous les secteurs (hôtellerie, restauration, tourisme, textile, services à la personne, etc.) l’énergie se trouvant au cœur de tout dispositif de production.
Le Gouvernement tente d’être au chevet des entrepreneurs et professionnels avec l’instauration d’un « bouclier tarifaire », mesure d’aide issue de la loi de finances 2022.

Très concrètement, le bouclier tarifaire se caractérise par une limitation des prix appliquée de manière automatique par le fournisseur d’énergie à son consommateur (le manque à gagner pour le fournisseur étant compensé notamment par l’État). La mesure s’applique donc automatiquement sur la facture. Ainsi, les entreprises éligibles au dispositif devraient connaître une hausse limitée à 15%, là où la hausse des cours des marchés pourrait atteindre plus de 120% [1].

Pour être éligibles au dispositif, les entreprises doivent respecter un certain nombre de conditions : notamment avoir moins de 10 salariés, des recettes ou un bilan égal ou inférieur à deux millions d’euros et avoir souscrit un contrat d’électricité avec puissance inférieure ou égale à 36 kVA.

Surtout, les entreprises doivent avoir souscrit un contrat d’électricité à tarif règlementé ou à tarif indexé (l’indexation se faisant précisément sur le tarif règlementé).

Et c’est là que le bât blesse : contrairement aux consommateurs, les professionnels n’ont pas la possibilité de changer de contrat de fourniture d’énergie tant que celui qu’elles ont souscrit n’est pas arrivé à son terme, sauf à devoir payer des pénalités très lourdes.

Aussi, les entreprises n’ayant pas anticipé la crise actuelle et opté pour une tarification indexée, voire un contrat d’énergie à tarif réglementé, se voient bloquées dans des contrats à la tarification exorbitante.

La plupart du temps, les fournisseurs d’énergie refusent de renégocier ces contrats d’énergie, ou menacent les entreprises de l’application des pénalités contractuelles qu’elles n’auraient pas la possibilité de régler, sauf à mettre la clé sous la porte.

Dans un tel contexte, nous proposons ici un certain nombre de pistes pour sortir de l’impasse et aider les entreprises à renégocier leurs contrats de fourniture d’énergie, voire à les résilier sans frais ni pénalités.

1. Renégocier le contrat de fourniture de gaz et d’électricité en invoquant la théorie de l’imprévision.

C’est la première idée qui vient à l’esprit d’un juriste averti : la hausse des cours de l’énergie étant une conséquence imprévisible et surtout extérieure aux parties, l’article 1195 du Code civil issu de l’ordonnance du 10 février 2016 pourrait être un recours utile.

Pour rappel, cet article est venu codifier et introduire en droit privé français la théorie de l’imprévision afin de permettre, si les conditions sont réunies, de modifier ou résilier un contrat dont les conséquences placent l’un des cocontractants dans une impasse économique.

Il est intéressant de rappeler que c’est déjà sur la question des prix de l’énergie que les grands arrêts du Conseil d’État « Compagnie générale d’éclairage de Bordeaux » (30 mars 1916) et « Canal de Craponne » (18 mars 1876) avaient rejeté ce principe en matière civile, incitant plusieurs dizaines d’années plus tard le législateur à introduire ce dispositif dans notre Code civil.

Très concrètement, le mécanisme de l’imprévision s’applique dès lors qu’un contrat se trouve déséquilibré par des évènements extérieurs rendant «  l’exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n’avait pas accepté d’en assumer le risque ».

L’alinéa 1 de l’article 1195 du Code civil précité stipule que dans ce cas, une partie « peut demander une renégociation du contrat à son cocontractant ».

Dans l’hypothèse où ces négociations n’aboutiraient pas, les parties peuvent

« convenir de la résolution du contrat à la date et aux conditions qu’elles déterminent, ou demander d’un commun accord au juge de procéder à son adaptation ».

Et en cas d’échec, le juge peut à la demande d’une partie « réviser le contrat ou y mettre fin, à la date et aux conditions qu’il fixe ».

Ce mécanisme nous semble pouvoir servir de base légale utile pour inciter les fournisseurs, dans la mesure du possible, à modifier les conditions tarifaires des coûts de l’énergie proposés à leurs clients professionnels ou bien à résilier les contrats les plus onéreux, sans pénalité.

En cas d’échec des négociations, une procédure judiciaire sur ce fondement semble également envisageable.

Enfin, toujours dans l’hypothèse où une procédure judiciaire paraîtrait nécessaire, rappelons que l’entreprise peut toujours solliciter des délais de paiement de ses factures d’énergie (jusqu’à deux ans) conformément à l’article 1343-5 du Code civil.

2. Le levier des procédures collectives : conciliation, sauvegarde et redressement.

A l’instar de ce qui s’est passé pendant la covid-19, il convient de rappeler aux entrepreneurs que le droit des procédures collectives peut s’avérer un outil précieux dans un contexte de crise comme celui que l’on connaît actuellement.

Toujours en cas d’impossibilité de réviser un contrat de fourniture d’énergie à la tarification excessivement onéreuse (tarif non règlementé ou non indexé) il semble possible de forcer le fournisseur d’énergie à passer à la table des négociations dans le cadre d’une mesure de conciliation judiciaire ou de mandat ad hoc. On sait que dans cette hypothèse, la stature de l’Administrateur judiciaire s’avère souvent utile pour parvenir à des solutions amiables que le débiteur n’aurait pas obtenues en négociant seul.

Si ces négociations n’aboutissent pas, on peut envisager de placer l’entreprise en difficulté sous la protection du tribunal dans le cadre d’une procédure de sauvegarde judiciaire, à condition que celle-ci ne soit pas en état de cessation des paiements.

Et même si tel devait être le cas parce que les difficultés n’auraient pas été suffisamment anticipées, la voie du redressement judiciaire semble encore envisageable. 

Ces deux procédures, si elles doivent être utilisées en dernier recours, ont selon nous deux intérêts majeurs : d’une part, elles peuvent permettre d’étaler le passif accumulé sur une période allant jusqu’à dix ans. D’autre part et surtout, elles peuvent permettre à l’entreprise de résilier sans frais un contrat d’énergie à la tarification exorbitante.

C’est en effet l’article L622-13 du Code de commerce qui offre la possibilité de résilier certains contrats en cours si cette résiliation « est nécessaire à la sauvegarde du débiteur et ne porte pas une atteinte excessive aux intérêts du cocontractant ».

Les conséquences de la crise de la covid-19 à peine absorbées, les entreprises font de nouveau face à une crise sans précédent, avec des hausses de charges dramatiques, qu’il faudra pallier. Dans ce cadre, si les aides du Gouvernement sont évidemment bienvenues, il est clair qu’il va falloir faire preuve d’imagination juridique pour aider au maximum les entrepreneurs à préserver leurs activités [2].

Me Baptiste Robelin - Avocat au Barreau de Paris NovLaw Avocats - www.novlaw.fr (English : www.novlaw.eu)