Le domaine d’application du droit du travail et la délimitation entre le salarié et le travailleur indépendant ont été une des tâches plus difficiles en Espagne et en France. En Espagne, on peut différencier deux types des travailleurs : le salarié et le travailleur indépendant. En principe, la délimitation semble facile. Mais rien plus loin de la réalité.

Cet article est destiné à parler du problème des « zones grises » (des travailleurs desquels on ne sait pas s’il s’agit de salariés ou travailleurs indépendants) existant en Espagne. Ces « zones grises » sont considérées comme des vrais manœuvres pour cacher des salariés sous la forme ces travailleurs indépendants. Tout à long de l’histoire, il y a eu plusieurs zones grises que peu à peu, les tribunaux ont éclairci.

Mais la réalité est dynamique et changeante, et peu à peu des nouvelles zones grises apparaissent.

Entre les dernières nouveautés législatives et jurisprudentielles, se trouve l’arrêt du Tribunal suprême espagnol (l’équivalent à la Cour de Cassation française) du 25 septembre 2020, plus connu comme l’arrêt Glovo, a été un des arrêts plus importants pour donner une solution au conflit des « zones grises ». Cet arrêt donne quelques indices spécialement utiles pour identifier les notes caractéristiques du contrat de travail et savoir s’il s’agit d’un faux indépendant.

Une double frontière entre les salariés et les travailleurs indépendants et entre le droit civil et le droit du travail : les faux indépendants comme « zone grise » et le droit du travail comme outil adaptative pour réagir à la réalité changeante.

Le droit du travail comme instrument pour équilibrer la relation salarié-employeur.

La raison d’être du droit du travail a été la protection des salariés face à l’employeur dans divers domaines et il a été un instrument d’intégration des intérêts entre eux.

Cette relation juridique est caractérisée par une illégalité naturelle existante entre les deux parties. Cette protection a comme but l’égalité d’une relation juridique inégale à travers de l’intégration des intérêts opposés du salarié et de l’employeur et l’équilibre de deux parties.

Ladite protection suppose des limitations pour l’employeur et la reconnaissance des droits et l’imposition des obligations au salarié. Entre les obligations de l’employeur se trouvent le devoir de protection du salarié face aux risques professionnels, devoir d’assurance du salarié, devoirs en matière de sécurité sociale ou l’obligation de lui donner une indemnisation en cas de licenciement injustifié, entre autres. La reconnaissance de la condition de salarié sera essentielle pour recevoir la protection des normes juridiques du travail.

La différence entre les salariés et les travailleurs indépendants.

En Espagne, on peut différencier deux types de travailleurs :

 Le salarié est une personne physique, laquelle est liée à un employeur conséquence de la signature d’un contrat de travail. Il y a des notes caractéristiques qui nous permettent de le différencier face aux indépendants.

En Espagne, Il y a des notes caractéristiques qui permettent de les identifier.

L’article 1.1 du statut des travailleurs espagnol exige que les salariés fournissent « leurs services rémunérés pour autrui et dans le cadre de l’organisation et de la direction d’une autre personne, physique ou morale, appelée employeur ou entrepreneur ». Ces notes sont la subordination, l’aliénation des résultats, la rémunération et le volontarisme.

Malgré le fait qu’on a dit qu’il y a quatre notes caractéristiques, le Tribunal suprême a répété plusieurs fois que les éléments essentiels pour définir le contrat du travail sont le lien de subordination juridique ou dépendance et l’aliénation des résultats du travail. Mais il s’agit de deux concepts avec un caractère abstrait, lesquels gardent une relation entre eux et ils se manifestent d’une manière différente selon l’activité et le moyen de production. Les termes contraires aux notes de subordination et aliénation des résultats sont l’autonomie et l’indépendance.

En France, les indices pour les différencier sont une prestation du travail, l’existence d’un lien de subordination juridique et une rémunération.

 Il y a un travailleur totalement différent du salarié, le travailleur indépendant est celui qui développe régulièrement, personnellement, directement, pour leur propre compte et en dehors du cadre de gestion et d’organisation d’autrui, une activité économique ou professionnelle à but lucratif, qu’elles emploient ou non des travailleurs. En Espagne, sa réglementation se trouve dans le statut des travailleurs indépendants.

La frontière entre le contrat de travail et le contrat civil de location des service.

En Espagne, quand une personne prend la décision de contracter une autre pour développer un travail, deux options sont possibles : qu’il s’agit d’un contrat de location des services ou qu’il s’agit d’un contrat de travail. La frontière entre eux ne semble pas être claire, ni dès un point de vue juridique, ni dans la réalité sociale, ni dès un point de vue de la doctrine.

 Le contrat de location des services est soumis à la réglementation du Code civil espagnol. Si la personne contractée a la possibilité de réaliser son travail de manière autonome et elle n’est pas soumise aux contrôles de l’autre, il s’agit d’un travailleur indépendant contracté par une autre personne. La relation est égal-égal.

 Qu’il s’agisse d’un contrat de travail soumis à la réglementation du statut des travailleurs espagnol. Il s’agit d’un type de contrat de prestation des services avec certaines particularités. Lorsque le lien de subordination juridique est présent, la relation juridique n’est pas égal-égal et l’application du Code civil espagnol aurait comme conséquences une relation déséquilibrée.

On pourrait affirmer que le contrat de location des services est un contrat d’un échange générique entre les obligations et prestations de travail et un prix pour les précédentes. Le contrat de travail est une spécialité du précédent, caractérisé par l’existence des quatre notes caractéristiques du contrat de travail prévues dans l’article 1.1 du statut des travailleurs espagnol. Lorsqu’il y a une discussion juridique pour qualifier la nature juridique d’une prestation des services, ces quatre éléments nous aideront à la qualifier soit comme location des services, soit comme relation juridique du travail.

Les problème des « zones grises », la réalité changeante et les plateformes numériques.

Pour éviter tous ces devoirs et « inconvénients » découlant de la relation juridique du travail, les employeurs ont réalisé diverses manœuvres pour se dégager des règles de droit du travail. Grâce à ces manœuvres, les appelés « zones grises » sont apparues. Ces zones sont difficiles de délimiter, car il n’est pas clair si le travailleur doit être qualifié comme salarié et, en conséquence, recevoir la protection donnée par le droit du travail.

Entre ces manœuvres se trouvent celle de l’employeur qui a essayer de signer contrats avec travailleurs indépendants dès un point de vue formel, mais salariés dès un point de vue matériel. C’est-à-dire, des travailleurs contractés comme autonomes, mais soumis aux ordres de l’employeur. En Espagne et en France, il y a plusieurs situations des faux indépendants.

Le droit du travail doit prendre en considération que la réalité est dynamique et change. Les changements technologiques, économiques, sociales et politiques ont eu des conséquences très importantes dans le domaine des relations du travail. Ces circonstances lesquelles changent la réalité jouent un rôle clé en la génération d’une insécurité juridique. Le droit du travail essaie toujours de s’adapter aux nouvelles réalités et donner une sécurité juridique, mais la loi va toujours derrière de la réalité.

Tout se résume avec la phrase suivante : premièrement, la réalité change et après, le droit réagit.

Pendant les dernières années, les nouvelles technologies ont permis que des nouvelles formes de relations du travail apparaissent, comme c’est le cas de plateformes numériques. Ces dernières cherchent à établir le contact entre les clients et ceux qui donnent les services. Quel est le problème ? Les entreprises qui gèrent les plateformes numériques ne se limitent seulement à favoriser le contact client-prestataire des services, sinon que ces entreprises donnent des ordres aux prestataires de services et organisent ladite prestation. Ces derniers laissent d’être travailleurs indépendants et deviennent salariés de ces entreprises. Il s’agit d’une manière illicite de fuir de la protection que le droit du travail donne aux salariés.

Le conflit d’intérêts existants est simple. L’employeur cherche à fuir des obligations du droit du travail et de la Sécurité sociale (comme l’obligation de cotisation correspondante). Le salarié cherche à recevoir une protection et la reconnaissance de certains droits qui le appartiennent (comme recevoir les prestations qu’il doit recevoir comme salarié telles que le chômage ou la retraite, entre autres).

Malgré une adaptation progressive du droit du travail pour lutter contre les mauvaises pratiques d’exploitation des faux autonomes, il y a eu une augmentation de ces travailleurs. L’union des professionnels et des Travailleurs autonomes (UPTA) calcule qu’en Espagne il y a plus de 300.000 faux indépendants.

L’arrêt Glovo et la révolution juridique des plateformes numériques.

Un des arrêts les plus importants en Espagne pensant les dernières années a été l’arrêt du Tribunal Suprême du 25 septembre 2020, numéro résolution 805/2020, plus connu comme le cas Glovo, de laquelle je vais parler dans cet article.

Cet arrêt donne une réponse aux livreurs à vélo de Glovo, propriétaire d’une plateforme informatique fondamentale pour le développement des activités. Glovo est une entreprise espagnole dédiée à la livraison de repas à domicile par application mobile. En théorie, cette entreprise agissait comme un simple intermédiaire de services entre les clients et les livreurs. Ces derniers étaient contractés à travers d’un contrat commercial comme des travailleurs indépendants pour réaliser des micro-tâches. Rien plus loin de la réalité car ils prêtaient des services comme des salariés.

Les livreurs avaient une indépendance formelle, mais pas matérielle. Ils avaient (en théorie) la possibilité de refuser des clients et services même et l’horaire de services.

J’ai utilise la parenthèse pour dire en théorie car la réalité pratique était bien différente grâce à l’existence d’un système des pénalités et des points donnés aux livreurs. Ce système consistait à donner des avantages à ceux qui ont des ponctuations les plus élevées, en leur donnant la préférence pour accéder aux commandes.

Grâce à ces ponctuations, il y avait une classification ces travailleurs en trois catégories : débutant, junior et senior. Il y avait trois facteurs pour déterminer la quantité totale des points obtenus : la valorisation du client final, l’efficacité démontrée pendant la réalisation des tâches les plus récentes et la réalisation des services pendant les heures dans lesquelles il y avait plus de commandes (l’entreprise appelait à ces heures les « heures diamant »). Lorsqu’un livreur refuse pendant trois mois sans accepter aucun service, l’entreprise peut décider de le descendre à une catégorie inférieure. Chaque fois que le livreur n’était pas disponible pour réaliser une tâche, il y avait une pénalisation lorsqu’il n’était pas disponible pendant l’horaire désigné par lui-même sauf que la cause était justifiée.

Cet arrêt donne une réponse à la discussion si les travailleurs de Glovo sont salariés ou indépendants selon la présence des notes de dépendance ou subordination et aliénation des résultats ou travail pour l’employeur. L’importance de cet arrêt est qu’il développe les concepts juridiques de « subordination ou dépendance » et « aliénation des résultats », car le statut des travailleurs ne contient pas une définition de ces concepts, seulement il les énumère.

Le lien de subordination juridique ou dépendance.

Le Tribunal suprême a été chargé de définir la dépendance comme « l’intégration dans le cadre d’organisation et direction de l’employeur ». Cette intégration ne doit pas être comprise comme une subordination très stricte du salarié en bénéfice de l’employeur, sinon qu’il suffit que le salarie soit dans le cercle d’organisation, recteur et disciplinaire du côté de l’employeur (ainsi le confirme l’arrêt du TS de 07/11/1985).

Le Tribunal a aussi dit, dans l’arrêt de 14/05/1990 que la dépendance est l’élément vertébral le plus décisif de la relation juridique salarié-employeur et que, du côté de l’aliénation des résultats du travail et le caractère volontaire de la prestation des services, sont les éléments configurateurs du contrat de travail.

L’arrêt Glovo, concernant le lien de subordination juridique, les indices suivants peuvent être pris en considération :

 L’obligation du salarié de se présenter au centre du travail ou un lieu désigné par l’employeur et la soumission à un horaire concret. Cet indice du lieu du travail a été très utilisé par les tribunaux pour identifier l’indice de subordination dans autres situations douteuses de relations du travail pour les tribunaux espagnols et aussi en France et au niveau européen par la Cour de Justice de l’union européenne. La caractéristique principale des travailleurs indépendants est leur flexibilité et liberté du travail et ils n’ont pas, entre autres, un horaire déterminé ni doivent se présenter sur un lieu concret.

Malgré la clarté de cet indice, on ne doit pas le prendre en considération de manière exclusive pour déterminer l’existence d’une dépendance ou subordination, sinon qu’il faut l’analyser du côté des autres indices. Par exemple, il est possible qu’un salarié travaille hors des locaux de l’entreprise mais qu’il soit intégré dans le cadre d’organisation de l’entreprise. C’est le cas des salariés dédiés à la transmission de messages et ceux dédiés à la réalisation des sondages :

 La réalisation personnelle par le salarié des tâches chargées par l’employeur.

 L’insertion du salarié dans le cadre d’organisation de l’employeur. Il s’agit d’une des différences essentielles avec le contrat de location des services. Dans ce dernier, la personne contractée par la prestation des services a une ample marge de manœuvre propre pour décider comme organiser son travail. Il y a subordination lorsque l’employeur programme l’activité du salarié.

 L’absence d’une organisation d’entreprise propre du salarié. Cette organisation propre d’entreprise englobe l’établissement d’une structure pour systématiser les travaux et les ressources de l’organisation. L’employeur dispose de cette structure au lieu du « faux indépendant ».

Ces indices de dépendance ou de subordination peuvent apparaître avec une intensité différente. Il faudra analyser tous pour identifier s’il y a une relation juridique entre le salarié et l’employeur ou si, au contraire, le travailleur a une liberté qui lui permet de développer les tâches de manière indépendante.

L’aliénation des résultats.

Le Tribunal Suprême a déjà défini l’aliénation des résultats comme « la cession anticipée des résultats du travail du salarié à l’employeur » et comme « la soumission au cercle dirigeant et disciplinaire de l’employeur ».

Le Tribunal Suprême espagnol donne certains indices pour identifier cette note du contrat du travail prévue dans l’article 1.1 du statut. Les indices sont les suivants :

 Les résultats de la prestation de services effectuée appartiennent l’employeur et non au salarié. Lorsqu’il y a la signature d’un contrat de travail, le salarié cède dès le début les fruits de son travail à l’employeur. Les fruits du travail n’appartiennent jamais au salarié. La cession n’est pas gratuite, sinon un échange d’un salaire.

 L’employeur a la possibilité de fixer unilatéralement quelques éléments et faire quelques choix, tels que :
- La fixation des prix et des tarifs.
- La sélection des clients.
- La sélection des personnes qui seront attendues.

Dans l’arrêt Glovo, il faut remarquer que l’entreprise Glovo choisissait les clients et le marché, sans que les « faux indépendants » aient la possibilité de choisir ni l’un ni l’autre. La situation aurait été différente si l’élection des clients, le marché et la fixation de prix avaient été faits conjointement par le faux indépendant et l’employeur. Mais comme l’élection a été faite de manière unilatérale par Glovo, la présence de cet indice semble évidente.

 Le caractère fixe ou périodique de la relation du travail.

 Le salarié n’assume pas le risque de l’activité, sinon que les bénéfices et les pertes sont du côté de l’employeur. Que se passe-t-il si une machine du travail si elle est endommagée pendant la réalisation ses tâches par le salarié ? En principe, dès un point de vue économique, l’employeur assumera les risques et les coûts économiques de la réparation de la machine, et non le salarié.

Le salarié recevra une rémunération, laquelle se trouve en proportion directe avec l’activité développée sans assumer le risque de l’exercice de l’activité de l’employeur.

La situation contraire se produit du côté du travailleur indépendant, car il reçoit des gains selon les bénéfices de son activité développée.

Par exemple, pensons le cas d’un agriculteur indépendant. Lorsque la récolte de chaque année est bonne, les bénéfices seront pour lui-même. Mais si la récolte est déficiente, les pertes seront pour l’agriculteur indépendant. Et si l’agriculteur est un salarié pour un agriculteur indépendant ? Le premier recevra un salaire et ne participera pas dans les pertes et les gains de l’employeur.

Il faut faire spéciale attention à cette affirmation du Tribunal Suprême espagnol, car en réalité, il parle des « risques de l’activité ». Ceci est compatible avec le fait que le salarié assume « des autres risques » comme la possibilité d’être licencié en cas de lettres subies par l’entreprise (le licenciement pour causes économiques) ou un licenciement disciplinaire en cas de la diminution continue et volontaire de la performance du salarié ou l’indiscipline ou la désobéissance au travail. Le salarié peut même souffrir l’imposition d’une autre sanction disciplinaire de l’employeur différente au licenciement comme la suspension de travail et salaire pendant quelques jours. Il s’agit des risques plus indirects que ceux liés directement à la réalisation de l’activité.

Quand on parle d’assomption des risques de l’activité, le Tribunal Suprême dit que le binôme risque-gain spécial doit être présent.

 Les moyens matériels de production sont apportés par l’entreprise et non par le salarié. Dans le cas actuel objet d’analyse, il peut y avoir une petite confusion si on analyse cet élément au sens strict. Il faut établir une différenciation entre les moyens de production essentiels et secondaires. Les premiers sont ceux d’une importance telle que sans eux, l’activité économique ne pourrait pas être réalisée et les deuxièmes sont moins importantes pour la réalisation de l’activité économique. Dans le cas actuel, l’entreprise Glovo apportait la plateforme numérique et le salarié le téléphone portable et la moto. Sans la plateforme numérique, la prestation des services n’est pas possible, car c’est dans cette plate-forme où les clients, les restaurants et les livreurs doivent être enregistrés.

L’aliénation du tribunal suprême espagnol avec quelques criteres donnés par la CJUE.

La CJUE a aussi donné quelques critères pour déterminer si une personne engagée par son employeur présumé sur le fondement d’un accord de services doit être qualifiée comme « travailleur » au sens de la directive 2003/88/CE. L’arrêt CJUE du du 22 avril 2020 (B contre Yodel Delivery Network Ltd), dans son point 45 donne quelques indications très utiles pour déterminer quand un travailleur est indépendant, tout en parlant de quelques facultés de ces travailleurs :
 De recourir à des sous-traitants ou à des remplaçants pour effectuer le service qu’elle s’est engagée à fournir.
 D’accepter ou de ne pas accepter les différentes tâches offertes par son employeur présumé, ou d’en fixer unilatéralement un nombre maximal.
 De fournir ses services à tout tiers, y compris à des concurrents directs de l’employeur présumé.
 De fixer ses propres heures de « travail » dans le cadre de certains paramètres, ainsi que d’organiser son temps pour s’adapter à sa convenance personnelle plutôt qu’aux seuls intérêts de l’employeur présumé.

Ces critères coïncident avec ceux donnés par le Tribunal Suprême espagnol dans l’arrêt Glovo.

Conséquences de l’arrêt Glovo dans le monde juridique. la modification du statut des travailleurs espagnol.

Après la publication de l’arrêt du Tribunal Suprême, il y a eu une forte résistance du côté des entreprises espagnoles pour son application. Les plateformes numériques ont introduit ces changements substantiels dans son modèle pour empêcher l’application du statut des travailleurs et empêcher qu’ils soient qualifiés comme salariés. Cet arrêt démontre que la jurisprudence espagnole a été capable d’adapter le droit du travail au nouveau contexte productif plus digitale.

Cet arrêt a provoqué une modification du statut des travailleurs espagnol pendant l’année 2021. La vingt-troisième disposition additionnelle établit une présomption d’emploi dans le domaine des plateformes de diffusion numérique, tout en disant :

« par application des dispositions de l’article 8.1, il est présumé que l’activité des personnes qui fournissent des services payants consistant en la distribution ou la distribution de tout produit de consommation ou marchandise est comprise dans le champ d’application de la présente loi, par les employeurs qui exercent les pouvoirs directs, organisation, direction et contrôle indirects ou implicites de l’entreprise, à travers la gestion algorithmique du service ou des conditions de travail, à travers une plateforme numérique ».

L’Inspection du travail espagnole a intensifié ses efforts pour identifier ces faux indépendants, et malgré la réforme légale et l’arrêt Glovo, cette entreprise a continué de contracter des « faux indépendants » sans les enregistrer comme des salariés.

Cela a provoqué l’imposition d’une amende de 79 millions d’euros à l’entreprise Glovo par l’Inspection du travail.

Luis Fernando Paillet Alamo, Elève-Avocat