En matière de conciliation et de mandat ad hoc : secret partagé, secret tout de même ! [1].
Précision jurisprudentielle sur la portée de l’obligation de confidentialité en matière de procédures préventives des difficultés des entreprises : La Cour de cassation a jugé que le principe s’impose même aux parties entre elles.

I. Contexte de la décision.

Le dirigeant de la société débitrice peut-il opposer, à l’un de ses créanciers, des échanges intervenus dans le cadre de la procédure de conciliation ?

Le 5 octobre 2022, la Cour de cassation a rendu un arrêt dans le cadre d’une affaire concernant une société de distribution bordelaise à laquelle la Société Générale a consenti une ouverture de crédit et un prêt dont le dirigeant s’est porté caution.

Quelques années plus tard, la société rencontre des difficultés financières, une procédure de conciliation est ouverte, un protocole est homologué et le dirigeant souscrit de nouveaux engagements de caution solidaire au profit de la banque.

L’exécution de l’accord de conciliation ne va pas jusque son terme, une deuxième conciliation est tentée, en vain. A la suite de ces échecs, un redressement est ouvert, lequel sera finalement converti en liquidation judiciaire.

La banque déclare sa créance, est admise au passif, et assigne en paiement le dirigeant, en sa qualité de caution.

Ce dernier formule alors une demande reconventionnelle en réparation du préjudice subi du fait du comportement prétendument fautif de la banque dans le cadre de la seconde procédure de conciliation.

Afin de prouver ladite faute, le dirigeant produit trois pièces litigieuses :
 Un mail adressé par la banque, au conciliateur, dans lequel elle indiquait sa position ;
 Un mail adressé par le conciliateur à l’ensemble des créanciers contenant le protocole à signer ;
 Une attestation du conciliateur sur le déroulement de la conciliation.

La Cour d’appel de Toulouse écarte ces pièces des débats, au motif que ces éléments échangés durant la procédure de conciliation sont couverts par la confidentialité.

Se considérant bienfondé à opposer le contenu de ces pièces à la banque, le gérant de la société bordelaise se pourvoit en cassation.

En effet, ce dernier allègue que le principe de confidentialité a vocation à éviter que les tiers découvrent l’existence et le contenu des procédures de résolution amiables des difficultés des entreprises.

Néanmoins, alors même qu’elles ont déjà connaissance des informations relatives à la procédure à laquelle elles ont participé, l’obligation de confidentialité doit-elle également s’imposer aux parties entre elles ?

Dans une telle hypothèse, où chacun détient les informations et alors que la conciliation n’est plus en cours, celles-ci doivent-elles tout de même être tenues secrètes ?

Et bien oui ! Telle est la réponse de la Cour de cassation qui juge que c’est à tort que le dirigeant a considéré que, en matière de conciliation et de mandat ad hoc, l’obligation de confidentialité applicable ne s’imposerait qu’à l’égard des tiers.

Ainsi, cet arrêt précise la portée du principe de confidentialité, lequel pèse également sur les parties.

II. Une solution s’inscrivant dans l’esprit des procédures préventives de traitement des difficultés des entreprise.

a. La confidentialité, un principe fondamental en la matière.

L’arrêt de la Cour de cassation commenté se fonde sur l’article L611-15 du Code de commerce, lequel consacre l’obligation de confidentialité en matière de procédures amiables :

« Toute personne qui est appelée à la procédure de conciliation ou à un mandat ad hoc ou qui, par ses fonctions, en a connaissance est tenue à la confidentialité ».

Ce principe est indispensable dès lors que l’initiative du recours à un mandat ad hoc ou à une conciliation appartient exclusivement à l’entreprise en difficulté, elle-même.

Or, désirant préserver l’image de leur entreprise, les dirigeants ne songeront à ces mesures préventives qu’à la condition qu’une discrétion absolue leur soit garantie.

De même, les créanciers de l’entreprise en difficultés, notamment les banques, ont tout intérêt à ce que leurs pratiques d’octroi de délais ou de remise de dettes ne soit pas révélées au grand public, au risque que d’autres clients en prennent connaissance et qu’il en découle des conséquences fâcheuses.

D’une manière générale, la recherche d’un consensus ne peut qu’être grandement facilitée par la confidentialité.

Ainsi, en tant qu’atout majeur de la conciliation et du mandat ad hoc, lequel les distingue d’ailleurs des procédures collectives (sauvegarde, redressement et liquidation judiciaires), il paraît primordial que la confidentialité soit effectivement assurée.

b. Un principe souffrant d’une dérogation unique strictement encadrée.

Seule une dérogation à la confidentialité des procédure amiables est prévue par les textes.

Ce n’est que dans l’hypothèse très précise de l’ouverture d’une procédure collective dans les 18 mois suivant l’échec d’un mandat ad hoc ou d’une conciliation, que la confidentialité sera levée à l’égard de l’autorité judiciaire, laquelle pourra obtenir la communication des pièces et actes relatifs à ces procédures préventives (C. comm., art. L621-1 et R611-44).

Cette exception au principe de confidentialité est pragmatique et logique : il s’agit de permettre à la juridiction qui s’apprête à statuer sur l’ouverture d’une procédure collective, de bénéficier des informations récoltées pour appréhender plus rapidement la situation.

Il s’agit également de veiller à la pertinence du type de procédure collective sollicitée ou mise en place.

c. Une manifestation supplémentaire du souci de protection de la confidentialité par la Cour de cassation.

Avant l’arrêt du 5 octobre 2022, la Cour de cassation a déjà rendu plusieurs arrêts révélateurs d’une volonté de protection de la confidentialité du mandat ad hoc et de la conciliation :
 Par une décision du 22 septembre 2015, il a été jugé que, ne saurait être produite en justice, une attestation établie par le mandataire ad hoc relatant le comportement adopté par l’un des créanciers dans le cadre de la procédure de mandat ad hoc et remise à la caution du débiteur pour lui permettre de prouver la faute commise par la banque (Cass. Ch. Comm., 22 septembre 2015, 14-17.377, PB).
 En décembre 2015, la Cour de cassation avait affirmé que la confidentialité des mesures de prévention des difficultés des entreprises emporte interdiction, pour la presse, de divulguer des informations, sauf à ce que la diffusion contribue à l’information légitime du public sur un débat d’intérêt général (Cass. Comm., 15 décembre 2015, n°14-11.500).

Ainsi, c’est dans la continuité de sa jurisprudence que la Cour de cassation précise désormais que l’obligation de confidentialité s’impose même aux parties à la procédure, y compris après la fin de la conciliation (Cass. Comm., 5 octobre 2022, n°21-13.108).

III. La limite à l’exercice des droits de la défense, un mal nécessaire.

Si l’inviolabilité de principe des échanges se comprend aisément, celle-ci n’est pas sans poser de difficulté, et notamment dans le contexte dans lequel la Cour de cassation a rendu sa décision : que penser de l’opportunité d’une application aussi stricte du principe de confidentialité ?

La décision commentée pointe une difficulté dans le cadre de l’exercice des droits de la défense.

En effet, dans l’affaire jugée par la Cour, la preuve de la faute reprochée à la banque ne pouvait être rapportée par le dirigeant qu’au moyen d’éléments échangés dans le cadre de la procédure de conciliation (mails et attestation du conciliateur).

Dès lors que ces pièces, couvertes par la confidentialité, sont écartées du débat judiciaire, le dirigeant se trouve dépourvu de toute possibilité de fournir au tribunal la preuve de la pertinence des reproches formulés à l’encontre de la banque, dont les agissements lui ont pourtant possiblement causé un préjudice.

Dans cette hypothèse, la confidentialité des procédures amiables fait obstacle à l’examen du bien-fondé des prétentions du dirigeant.

Cette situation est d’autant plus regrettable que la partie à laquelle les pièces sont opposées (la banque) a déjà connaissance de leur existence et de leur contenu, dès lors qu’elle a participé à la procédure de conciliation.

Interdire la production de ces éléments a ainsi pour effet de limiter l’exercice des droits de la défense.

Néanmoins, permettre une levée de la confidentialité dans cette hypothèse reviendrait certainement à retirer toute leur efficacité aux procédures préventives.

En effet, si les participants à une conciliation ou à un mandat ad hoc devaient craindre que le contenu de leurs échanges puisse, un jour ou l’autre, être rendus publics, aucune négociation ne pourrait être espérée et ces procédures perdraient, de facto, tout leur intérêt.

Dans le domaine de la négociation, comme dans bien d’autres, la confiance des participants est conditionnée par la garantie d’une confidentialité absolue. Nous nous en tiendrons à deux illustrations :
 Si l’avocat n’était pas déontologiquement tenu par le secret professionnel, le justiciable éprouverait davantage de difficulté à se confier à lui ;
 Dans la même logique, en l’absence de secret de la confession, rares seraient les personnes qui se tourneraient vers un prêtre pour se confesser.

Ainsi, quand bien même le principe de confidentialité présente un inconvénient sur le terrain des droits de la défense, il semble que ce soit un mal nécessaire à l’efficacité des procédures amiables de traitement des difficultés des entreprises.

Bernard Rineau Avocat Associé chez Rineau & Associés Maëlle Nguyen Avocat chez Rineau & Associés http://www.rineauassocies.com