Pour le deuxième épisode de notre série de rentrée 2023 sur la SAS, nous nous penchons sur la gouvernance de ce type de société : qui sont les dirigeants de la SAS ? Comment sont-ils nommés, quels sont leurs pouvoirs et leurs responsabilités ? Nous verrons également comment sont prises les décisions collectives par les associés de la SAS ainsi que les possibilités qui existent pour aménager un fonctionnement « sur-mesure » de la SAS.

Si vous n’avez qu’une minute, voici le résumé de l’article :
 Grâce à l’article L227-5 du Code de commerce, les associés jouissent d’une grande liberté pour organiser dans les statuts les modalités de gestion et de décision dans la SAS et les règles de fonctionnement de ses organes.
 La seule obligation est imposée par l’article L227-6 du Code de commerce, qui exige que la société soit représentée à l’égard des tiers par un Président.
Ainsi, la gouvernance de la SAS doit nécessairement comprendre un Président et il n’est pas possible d’attribuer cette qualité à plusieurs personnes dans la SAS.
Rien n’interdit en revanche la mise en place d’un système dit « de présidence tournante ».
 Aux côtés du Président, et sans pouvoir porter atteinte à ses pouvoirs propres (cf infra), les statuts peuvent parfaitement, à l’instar de ce qui existe dans la société anonyme, décider instituer un organe décisionnaire collégial (souvent dénommé « comité de direction » ou « conseil exécutif »), dont ils déterminent librement la composition et le fonctionnement : nombre de membres, attributions et pouvoirs etc.
 Les statuts doivent alors préciser les conditions dans lesquelles seront prises les décisions par l’organe collégial : modalités de convocation, lieu de réunion, quorum et majorité, possibilité ou non de se faire représenter et, dans l’affirmative, dans quelles conditions, etc.
 Les statuts de la SAS peuvent aussi mettre en place un organe du type « conseil de surveillance », chargé de contrôler la gestion du dirigeant unique ou de l’organe de gestion collégial et d’en rendre compte aux associés.
 Attention : les organes de direction, d’administration ou de surveillance ne sont valablement institués que s’ils sont mentionnés dans les statuts de la SAS [1].

I. Les organes de direction.

A. Les dirigeants de la SAS : qui sont les dirigeants de la SAS ?

À plusieurs reprises, le Code de commerce vise, outre le Président, les « dirigeants » de la société.
Il en va ainsi pour les règles de responsabilité civile et pénale [2], le contrôle des conventions réglementées [3] et les conventions interdites [4].

La loi ne définit pas cette notion de « dirigeant » de SAS, alors même que dans la SAS le seul dirigeant imposé par la loi est le président [5].

Ainsi, la qualité de dirigeant est d’abord reconnue à ceux qui ont le pouvoir de représenter la société, donc au président et, si les statuts en ont prévu l’existence et leur ont donné ce pouvoir, aux directeurs généraux et directeurs généraux délégués [6].

Cela étant, les associés de SAS disposant d’une grande liberté d’organisation, d’autres organes, notamment collégiaux, peuvent être créés par les statuts : « conseil d’administration », conseil de surveillance ou de direction, comité de direction, comité stratégique etc.

La notion de dirigeant est alors appréciée au cas par cas en fonction des pouvoirs dont disposent concrètement les membres de l’organe en cause, quel qu’en soit le nom.

Ainsi, les personnes qui disposent d’un pouvoir effectif de gérer, d’engager la société, ont la qualité de dirigeants, quand bien même, d’ailleurs, elles appartiendraient à un organe que les associés ont qualifié « d’organe de surveillance ».
Tel est le cas, par exemple, des membres d’un « conseil de surveillance » auquel les statuts ont en réalité confié des pouvoirs similaires à ceux du conseil d’administration et du Président-directeur général d’une SA [7].
De même, sont des dirigeants de la SAS les membres d’un « comité de surveillance » dont le rôle n’est pas limité à l’examen des orientations stratégiques de la SAS mais qui doit autoriser les opérations et engagements supérieurs à 15 000 € [8].

En revanche, il n’y a pas lieu de qualifier de dirigeants les membres d’un organe de surveillance dont le rôle est effectivement limité à des fonctions de contrôle ou de consultation.

B. Nomination des dirigeants de SAS.

Selon l’article L227-5 du Code de commerce, les modalités de désignation du président comme celle des autres dirigeants sont librement fixées par les statuts.
Lors de la constitution de la société, le président et les autres dirigeants doivent être désignés dans les statuts [9].
Les dispositions de l’article L225-16 du Code de commerce (qui concernent la SA) sont en effet applicables à la SAS dès lors qu’elles ne sont pas incompatibles avec les règles propres à cette forme de société [10].
A cet effet, sauf clause contraire des statuts, les dirigeants et notamment le Président peuvent être des personnes morales.
Dans ce cas, les dirigeants de ladite personne morale, selon l’article L227-7 du Code de commerce :

« sont soumis aux mêmes conditions et obligations et encourent les mêmes responsabilités civile et pénale que s’ils étaient président ou dirigeant en leur nom propre, sans préjudice de la responsabilité solidaire de la personne morale qu’ils dirigent ».

Cessation des fonctions des dirigeants de SAS.

Les fonctions de président ou de dirigeant d’une SAS prennent fin :
 par l’arrivée du terme de leur mandat ;
 par l’incapacité ou l’interdiction de gérer ;
 par le décès ou, s’il s’agit d’une personne morale, par la dissolution ;
 par la transformation ou la dissolution de la société.

Elles prennent fin également par l’application d’une clause statutaire ainsi que par la révocation ou la démission de l’intéressé.

C. Les pouvoirs des dirigeants.

Les pouvoirs du Président.

Selon l’article L227-6, alinéa 1, du Code de commerce, le président représente la société à l’égard des tiers.
Cette disposition est impérative ; les statuts ne peuvent donc pas retirer au président cette qualité de représentant légal de la SAS qui constitue un élément de sécurité juridique pour les tiers qui traitent avec la société.

Le président est ainsi investi – par la loi - des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société dans la limite de l’objet social [11].
Ainsi, à la différence des règles applicables aux dirigeants de société anonyme, il n’existe aucune disposition légale, autre que l’étendue de l’objet social, limitant ces pouvoirs.

Notamment, le président d’une SAS peut, en principe, librement consentir des cautions, avals ou garanties sur les biens de la société et procéder à des cessions d’immeubles ou de participations.

Toutefois, dans les rapports entre associés, les statuts (et/ ou un pacte d’actionnaires) peuvent limiter les pouvoirs du président et prévoir, par exemple, que certaines opérations déterminées sont subordonnées à la consultation ou à l’autorisation préalable de tel associé ou groupe d’associés ou de tel organe de la société (dont il convient alors de fixer, également dans les statuts, le mode de nomination et les conditions de fonctionnement) ou encore que les engagements dépassant un certain montant doivent être soumis à une procédure d’autorisation particulière.
Mais ces limitations de pouvoirs sont en principe inopposables aux tiers [12] qui peuvent, à l’inverse, s’en prévaloir dans certains cas.

Par suite, dans les rapports avec les tiers, la société est engagée même par les actes du Président qui ne relèvent pas de l’objet social, à moins qu’elle ne prouve que le tiers savait que l’acte dépassait cet objet ou qu’il ne pouvait l’ignorer compte tenu des circonstances, étant exclu que la seule publication des statuts suffise à constituer cette preuve [13].

Sauf clause contraire des statuts, rien ne s’oppose à ce que le président consente, dans les conditions prévues par les textes et la jurisprudence en la matière, des délégations de pouvoirs pour accomplir un ou plusieurs actes déterminés [14].

Les pouvoirs des autres dirigeants de la SAS.

Aucune disposition légale ou réglementaire ne fixe l’étendue des pouvoirs des dirigeants de SAS autres que le président.
La répartition des pouvoirs doit donc être fixée avec précision dans les statuts.
Par exemple, lorsque le directeur général est investi des mêmes pouvoirs que le président, sous réserve d’un droit de veto de ce dernier, il est nécessaire de préciser les modalités d’exercice de ce droit de veto et, en particulier, s’il peut ou non être implicite [15].

Si les statuts instituent un ou plusieurs directeurs généraux ou directeurs généraux délégués, ils peuvent conférer à ces derniers le même pouvoir général de représentation de la société à l’égard des tiers que celui attribué par la loi au président [16], auquel cas ces dirigeants ont, au même titre que le président, la qualité de représentant légal de la société [17].
Ces dirigeants doivent être mentionnés au RCS [18].

Précisons que les directeurs généraux et directeurs généraux délégués ne sont investis du pouvoir de représenter la société à l’égard des tiers que si une clause statutaire le prévoit expressément [19] et si cette clause figure dans les statuts déposés au greffe du Tribunal de commerce [20].

Si les statuts instituent un organe collégial de direction, ils doivent définir avec précision l’étendue de ses missions. Les statuts peuvent, par exemple, donner à cet organe le pouvoir de nommer et révoquer le président et les autres dirigeants, d’autoriser les conventions réglementées, de donner au président ou au directeur général l’autorisation d’accomplir certaines opérations importantes (notamment emprunts, constitution de garanties, prise ou cession de participation), de décider le transfert du siège social, etc.
En tout état de cause, un tel organe n’est investi d’aucun pouvoir de représenter la société à l’égard des tiers.

D. La responsabilité des dirigeants des SAS.

Responsabilité civile.

Les règles fixant la responsabilité des membres du conseil d’administration et du directoire des SA sont applicables au président et, s’il en existe, aux autres dirigeants de la SAS [21].
Ces derniers sont donc responsables :
 des infractions qu’ils commettent aux dispositions législatives ou réglementaires ;
 des violations des statuts dont ils se rendent responsables ;
 des fautes commises dans leur gestion.

Le régime de l’action en responsabilité est le même que celui applicable aux administrateurs de SA, qu’il s’agisse de l’action sociale (dite « ut singuli ») ou de l’action individuelle d’un actionnaire.
En conséquence, aucune clause statutaire et aucune décision des associés ne peuvent faire échec à cette action.
Enfin, en cas d’ouverture d’une procédure collective à l’encontre de la SAS, le président et les autres dirigeants peuvent être tenus de supporter les dettes sociales et être soumis à certaines interdictions et déchéances, s’ils ont commis des fautes de gestion [22].

Responsabilité pénale.

Il existe en la matière de nombreuses infractions spécifiques.
Ainsi, le fait pour les dirigeants de SAS de ne pas consulter les associés dans les conditions prévues par les statuts en cas d’augmentation, d’amortissement ou de réduction du capital, de fusion, de scission, de dissolution ou de transformation en une société d’une autre forme est puni de six mois d’emprisonnement et de 7 500 € d’amende [23].
Par ailleurs, les sanctions pénales prévues pour les administrateurs de SA sont également applicables aux dirigeants de SAS à l’exception de celles concernant le fonctionnement du conseil d’administration et la tenue des assemblées générales d’actionnaires [24].

Sont ainsi visés :
 les infractions relatives à la constitution de la société [25] ;
 l’abus des biens sociaux [26] ;
 l’abus de pouvoirs ou de voix [27] ;
 la distribution de dividendes fictifs [28] ;
 le défaut d’établissement des comptes sociaux [29] ;
 la présentation de comptes infidèles [30] ;
 les infractions relatives aux modifications du capital social [31].

Les dirigeants peuvent être condamnés en cas d’infraction aux dispositions relatives à la nomination et à l’exercice des fonctions des commissaires aux comptes, lorsque la société est tenue d’en nommer ou en est dotée [32].
Les personnes punissables sont le président et, s’il en existe, les autres dirigeants, y compris les dirigeants de fait [33].
Lorsqu’une personne morale est nommée président ou dirigeant de la SAS, les dirigeants de cette personne encourent les mêmes sanctions [34].

II. Les décisions collectives des associés.

A. Les décisions relevant de la collectivité des associés

Décisions réservées par la loi aux associés de SAS.

Conformément aux dispositions de l’article L227-9, alinéa 2, du Code de commerce, les décisions suivantes doivent être prises collectivement par les associés :
 L’augmentation, l’amortissement ou la réduction du capital ;
 La fusion ou la scission, auxquelles il convient d’ajouter les apports partiels d’actif soumis au régime des scissions ;
 La nomination des commissaires aux comptes ;
 L’approbation des comptes annuels et affectation des bénéfices ;
 La dissolution ;
 La transformation en une société d’une autre forme.

Décisions pouvant être confiés par les statuts aux associés de SAS.

Pour toutes les autres décisions, par exemple la nomination du président et des autres dirigeants sociaux, le transfert du siège social en France, le changement de dénomination, l’émission d’obligations, etc., une décision collective n’est pas imposée, celle-ci n’étant requise que si elle est prévue par les statuts [35].
Les statuts peuvent donc prévoir qu’elles seront prises valablement par le président (sauf lorsqu’il s’agit de sa nomination ou de sa révocation) ou par le conseil de direction s’il en existe un, ou par l’associé majoritaire ou de toute autre manière.
Bien entendu, il peut aussi être convenu qu’elles relèveront de la compétence de la collectivité des associés ou de l’organe collégial institué par les statuts.

Décisions requérant l’unanimité des associés.

Aux termes de l’article L227-19 du Code de commerce, les clauses statutaires d’inaliénabilité [36] ou d’exclusion d’un associé en cas de changement de contrôle d’un associé personne morale [37], ne peuvent être adoptées ou modifiées en cours de vie sociale qu’avec le consentement unanime des associés.
Conformément au droit commun [38] et en l’absence de dérogation expresse dans la loi sur la SAS [39], aucune décision entraînant une augmentation des engagements d’un associé ne peut valablement être prise sans l’accord de celui-ci.

Certaines décisions sont, en vertu de dispositions légales particulières, soumises à l’accord unanime des associés mais avec la possibilité pour les statuts d’y déroger.
Tel est le cas :
 des modifications statutaires [40] ;
 de la prorogation de la durée de la société [41] ;
 de la nomination du liquidateur après dissolution de la SAS [42] ;
 de l’approbation des comptes annuels en cas de liquidation [43].

Enfin, l’unanimité est requise en tout état de cause dans le cadre de certaines opérations particulières et notamment :
 désignation d’un ou plusieurs commissaires aux apports en cas d’augmentation du capital par apports en nature sans avoir à passer par le juge [44] ;
 augmentation de capital par élévation du montant nominal des actions [45] ;
 opération de fusion ou de scission ayant pour effet d’augmenter les engagements d’associés de l’une ou de plusieurs sociétés en cause [46] ;
 changement de nationalité de la société.

Sanction de l’inobservation des modalités d’adoption des décisions collectives
Les décisions prises en violation des dispositions légales ou statutaires relatives aux formes et conditions d’adoption des décisions collectives peuvent être annulées à la demande de tout intéressé [47].

B. Les conditions d’adoption des décisions collectives de SAS.

Aménagements statutaires du droit de vote.

Les conditions d’adoption des décisions collectives sont librement fixées par les statuts [48].
Il leur est toutefois interdit de priver un associé de son droit de vote : en effet, il résulte de l’article 1844, alinéa 1 du Code civil que tout associé a le droit de participer aux décisions collectives et de voter et les statuts ne peuvent y déroger que dans les cas prévus par la loi [49].

Les statuts ne peuvent notamment pas subordonner le droit de voter à la détention d’un certain nombre d’actions ou à la qualité d’associé depuis un certain temps, ni prévoir une suppression permanente du droit de vote portant sur certains types de décisions sociales, ni une suppression temporaire du droit de vote applicable.

S’il existe des actions d’industrie, les statuts doivent préciser les conditions dans lesquelles les associés titulaires de ces actions exercent leur droit de vote.
Cela étant, et indépendamment de la faculté de créer des actions de préférence à droit de vote multiple (cf infra), les statuts peuvent attribuer à certains associés (par exemple, aux fondateurs) un nombre de voix différent de celui accordé aux autres (droit de vote multiple ).

De même, dans la SAS, des catégories différentes d’actions peuvent être créées, chacune d’elles donnant droit à un nombre de voix déterminé.
Rien ne s’oppose non plus, par exemple, à ce que :
 certains associés bénéficient de prérogatives en ce qui concerne la gestion de la société telles qu’une représentation plus importante dans les organes de direction. Ces prérogatives sont la traduction de la liberté reconnue par la loi [50], dont jouissent les associés des SAS pour fixer les règles de fonctionnement de leur société.
Ainsi, en application des articles L227-9 du Code de commerce et 1844 du Code civil les statuts peuvent prévoir que chaque associé disposera d’une voix quel que soit le nombre d’actions détenu par chaque associé à condition de ne pas supprimer totalement le droit de vote d’un associé [51].
 un droit de veto ou un droit d’ajournement (renvoi à une délibération ultérieure) soit attribué à un ou plusieurs associés dans certains cas particuliers ; même général, le droit de veto n’est pas contraire au droit de tout associé de participer aux décisions collectives [52] puisque tous les associés participent bien au vote ;
 les droits de vote d’un associé pour une assemblée puissent être « totalisés » et tous utilisés sur une seule résolution ; par exemple, lors d’une assemblée comportant 5 résolutions, un associé titulaire de 10 actions donnant droit chacune à une voix disposera au total de 50 voix qu’il pourra utiliser en tout ou partie sur une résolution, ce qui réduira d’autant ses droits de vote sur les autres résolutions ;
 certaines des décisions, dès lors qu’elles ne sont pas obligatoirement réservées aux associés, soient subordonnées à l’accord préalable ou à la non-opposition de tiers étrangers (par exemple, la société mère, un banquier, un client privilégié) ;
 le nombre de voix de chaque associé soit redéfini annuellement, à l’ouverture de l’assemblée générale ordinaire, en fonction de sa contribution ou non aux charges de fonctionnement de l’exercice précédent.

Dans tous les cas d’aménagement conventionnel des conditions d’adoption des décisions collectives, il n’est pas obligatoire de créer des actions de préférence, ces aménagements correspondant à la liberté d’organiser le fonctionnement de la SAS.
Une attention particulière sera toutefois requise pour la mise en œuvre de ce type de clauses, qui complexifie par nature le fonctionnement de la vie sociale et peut être source de discussion voire de blocage en cas d’ambiguïté dans leur rédaction.

Les actions de préférence.

Une SAS peut créer des actions de préférence dans la mesure où l’article L228-11 du Code de commerce qui prévoit cette faculté lui est applicable.
La création d’actions de préférence est une possibilité lorsque la SAS souhaite octroyer des avantages pécuniaires à certaines catégories d’actions (droit renforcé aux dividendes) ou priver des actions de droit de vote .
En outre, ces droits particuliers sont attachés aux actions elles-mêmes et non à la personne de leur détenteur : ils se transmettent donc aux porteurs successifs de ces actions.

Quorum et majorité requis pour l’adoption des décisions collectives.

Il résulte de l’article L227-9, alinéa 1, du Code de commerce que ce sont les statuts qui déterminent à quelles conditions de majorité et, le cas échéant, de quorum sont prises les décisions collectives, observation faite qu’il est possible de prévoir des conditions différentes selon la nature ou l’importance des décisions à prendre.
Il est en particulier recommandé de préciser clairement dans les statuts comment les abstentions seront prises en compte lors des décisions collectives.

Pour le troisième volet de notre série « Tout savoir sur la SAS », nous verrons la prochaine fois ce qu’il advient des décisions et actes pris par les associés fondateurs de la société au cours de sa création. Et nous verrons également quelle responsabilité encourent ces fondateurs qui prennent des engagements au nom de la société en formation.

Ludovic Landivaux, avocat associé Avec la participation de Lauriane Sabathier et Benjamin Vidal, avocats Centaure Avocats