C’est au cours d’une procédure pénale, à l’occasion de la conduite des investigations, et plus particulièrement en présence de certaines infractions, notamment celles pour lesquelles le téléphone apparaît comme un outil de prédilection (trafic de produits stupéfiants, vols aggravés, etc…), que ce fameux sésame est sollicité du gardé à vue.

Or, si le fait de refuser de révéler son code PIN est effectivement susceptible de constituer une infraction pénale, certains aspects pratiques permettent, à différents égards, de mieux appréhender les conséquences d’un refus de communiquer ce code, notamment pour la personne soupçonnée d’avoir commis une infraction pénale.

Le fait de refuser de donner son code PIN constitue un délit (I) mais seulement lorsque le téléphone est équipé d’un moyen de cryptologie (II).

Dans les deux cas, ces solutions n’ont pas été posées par le législateur lui-même, mais ont été dégagées par les juges de la Cour de cassation, ce qui ne manque pas d’interroger.

En effet, s’agissant d’une matière qui touche très largement aux libertés individuelles, ne devrait-on pas laisser à la loi le pouvoir de fixer un cadre procédural strict aux investigations, plutôt qu’à la jurisprudence ?

I. Le refus de donner son code PIN constitutif d’un délit…

Selon la Cour de cassation, le refus de donner son code PIN est susceptible d’entrer dans les prévisions de l’article 434-15-2 du Code pénal.

Cet article dispose ainsi :

« Est puni de trois ans d’emprisonnement et de 270 000 euros d’amende le fait, pour quiconque ayant connaissance de la convention secrète de déchiffrement d’un moyen de cryptologie susceptible d’avoir été utilisé pour préparer, faciliter ou commettre un crime ou un délit, de refuser de remettre ladite convention aux autorités judiciaires ou de la mettre en œuvre, sur les réquisitions de ces autorités (…) ».

C’est en ce sens que s’est positionnée l’Assemblée plénière, dans un arrêt en date du 7 novembre 2022 (n° 21-83.146), après s’être heurtée à la résistance des juges du fond dans une procédure concernant une personne placée en garde à vue pour infractions à la législation sur les stupéfiants.

La Cour d’appel de Douai avait ainsi considéré que :

« la clé de déverrouillage de l’écran d’accueil d’un smartphone n’est pas une convention secrète de déchiffrement, car elle n’intervient pas à l’occasion de l’émission d’un message et ne vise pas à rendre incompréhensibles ou compréhensibles des données, mais tend seulement à permettre d’accéder aux données et aux applications d’un téléphone, lesquelles peuvent être ou non cryptées » [1].

Effectivement, l’article 29 de la loi du 21 juin 2004 définit le moyen de cryptologie comme :

« tout matériel ou logiciel conçu ou modifié pour transformer des données, qu’il s’agisse d’informations ou de signaux, à l’aide de conventions secrètes ou pour réaliser l’opération inverse avec ou sans convention secrète ».

Au regard de cette définition légale, l’assimilation du code PIN à une convention de déchiffrement était loin de relever de l’évidence.
Et pourtant, c’était sans compter sur l’imagination de la Cour de cassation, laquelle a toutefois souhaité opérer une subtile nuance, qui ne manquera pas de compliquer considérablement le travail des enquêteurs.

II. …lorsque le téléphone est équipé d’un moyen de cryptologie.

Ainsi, selon elle, le fait de refuser de donner son code PIN ne constitue une infraction pénale qu’autant que le téléphone en question « est équipé d’un moyen de cryptologie », c’est-à-dire lorsque le code en question ne permet pas uniquement l’authentification de son utilisateur, mais également la mise au clair de données.

Dès lors, le code de déverrouillage doit également servir de clé de déchiffrement.

La Cour de cassation juge qu’il appartient aux juges du fond de rechercher si le téléphone en cause est équipé d’un tel moyen et si son code de déverrouillage permet de mettre au clair tout ou partie des données cryptées qu’il contient ou des données auxquelles il donne accès.

Par conséquent, l’infraction en question ne concerne pas à tous les téléphones portables.

Si par exemple la plupart des smartphones « téléphones intelligents », sont dotés d’un moyen de cryptologie et entrent dans le champ de la répression, y sont soustraits les téléphones qui ne disposent pas de moyen de chiffrement et dont le code de déverrouillage ne permet pas de décrypter les données tels les téléphones f1.

Les détenteurs de téléphones « basiques », anciens, dont le code ne permet pas de décrypter les données qu’ils contiennent, pourraient refuser de communiquer le code PIN.

La solution retenue par la Cour de cassation ne va pas sans heurter un grand nombre de principes fondamentaux au premier rang desquels les droits de se taire (droits de la défense) et de ne pas participer à sa propre accusation (présomption d’innocence).

La personne soupçonnée peut garder le silence, tout en étant contrainte de « faire parler son téléphone » et ainsi, de devenir actrice de sa propre accusation ; n’y a-t-il pas là une contradiction flagrante ?

L’exploitation du téléphone équipé d’un moyen de cryptologie, si elle peut permettre de confirmer les soupçons de commission de la l’infraction pour laquelle la personne est placée en garde à vue ou encore révéler la commission d’autres infractions, peut aussi permettre de disculper.

Elle peut permettre de démontrer que la personne, à telle heure et telle date ne se trouvait pas sur les lieux de l’infraction.

Toutefois, l’exploitation du téléphone, si elle peut parfois disculper, révèle le plus souvent des indices à charge contre la personne, que ce soit dans les contacts de son téléphone, ses applications Snapchat, Télégram et autres, ses photographies, ses vidéos...

La personne placée en garde à vue se trouve alors confrontée à un dilemme cornélien : communiquer le code PIN de son smartphone aux autorités, et risquer d’aggraver son sort en s’exposant un peu plus à la répression, ou refuser et s’exposer à d’éventuelles poursuites sur le fondement de l’article 434-15-2 du Code pénal.

Tout dépendra donc de ce que contient le téléphone : une géolocalisation qui disculpe ? une conversation qui incrimine ? Une vidéo qui révèle la commission d’une autre infraction ?…

Aurore Le Guyon, Avocat et Claire Mandon, juriste Barreau de Bordeaux https://www.avocat-leguyon.fr/