Dans un précédent article (Cour de cassation : guide pour rédiger son propre mémoire par devant la Chambre criminelle), nous expliquions comment rédiger un mémoire personnel de cassation en matière pénale, remettant à plus tard la technique de rédaction d’un mémoire QPC (question prioritaire de constitutionnalité). Chose promise, chose due : nous allons voir ci-après comment rédiger un mémoire exposant un moyen de question prioritaire de constitutionnalité, ou « QPC », devant n’importe quelle juridiction.

Qu’est-ce qu’un « moyen de QPC » ?

Prévu par les articles 61-1 de la Constitution et 23-1 et suivants de l’ordonnance du 7 novembre 1958 [1], le moyen de QPC peut s’avérer salutaire : il permet d’aboutir à rien de moins que l’abrogation pure et simple d’un texte de loi [2] qui nous gêne.

En effet, contrairement à l’exception d’inconventionnalité [3] qui n’a pour effet que d’écarter une disposition juridique à l’intérieur même du procès au cours duquel elle est soulevée [4], le moyen de QPC permet, s’il est couronné de succès, d’aboutir à une décision du Conseil constitutionnel dont l’effet est « erga omnes », c’est-à-dire qu’il s’impose à toutes les autorités, juridictions et justiciables, y compris les tiers au procès.

Il est à noter toutefois que le Conseil constitutionnel, lorsqu’il décide d’abroger un texte, dispose de la faculté de différer dans le temps les effets de l’abrogation, [5] de sorte que le justiciable peut ne tirer aucun bénéfice de sa victoire.

C’est le cas, pour un exemple récent, de l’abrogation de l’article 60 du Code des douanes : bien que jugé « contraire à la Constitution », son abrogation immédiate entraînerait des conséquences « manifestement excessives », devant donc être reportée au 1er septembre 2023 [6].

Aussi, pour maximiser les chances de voir écarter du procès une loi gênante, le justiciable avisé n’hésitera pas, à chaque fois que c’est possible, à cumuler exception d’inconventionnalité [7] et moyen de QPC à l’encontre de la même loi.

Par exemple, un texte de loi allégué comme contraire à la liberté d’expression pourra être attaqué, tant sur le fondement de l’article 10 de la Convention EDH via une exception d’inconventionnalité, que sur celui des articles 10 et 11 de la Déclaration des droits de l’Homme et du Citoyen (« DDHC ») de 1789 via un moyen de QPC.

Quel formalisme pour faire valoir un moyen de QPC ?

L’article 23-1, alinéa 1, de l’ordonnance susvisée du 7 novembre 1958, qualifie la QPC de « moyen ».

Pour rappel, un « moyen » constitue un argument de fait et de droit (ou seulement de droit en cassation) visant à justifier tout ou partie des demandes ou « prétentions » d’un justiciable : il constitue la pièce maîtresse de tout recours en justice, en demande comme en défense.

Ce détail n’est pas dénué d’importance : il a en effet pour conséquence de subordonner la recevabilité du mémoire QPC à un formalisme identique à celui de la recevabilité des autres écritures au fond.

C’est le cas notamment des conditions de délais ou d’obligation de ministère d’un avocat.

Par exemple, la Chambre criminelle de la Cour de cassation a jugé qu’était irrecevable le moyen de QPC contenu dans un mémoire, sans le ministère d’un avocat aux Conseils, présenté en dehors des délais prévus pour le dépôt d’un mémoire personnel et, en tout état de cause, postérieurement au dépôt du rapport du Conseiller-rapporteur [8].

Il semble toutefois exister quelques exceptions : ainsi, le Conseil d’État a déjà jugé recevable une QPC présentée devant lui au travers d’un mémoire personnel, à l’occasion d’un pourvoi en cassation, alors même que le ministère d’un avocat aux Conseils est normalement obligatoire [9].

En tout état de cause, et quelle que soit la juridiction [10], la QPC doit nécessairement être présentée « dans un écrit distinct et motivé » [11], y compris lorsque la procédure est orale [12], étant rappelé que le dépôt d’un écrit ne dispense pas le justiciable de comparaître ou de se faire représenter lorsque la procédure est orale [13].

Le moyen de QPC peut être soulevé pour la première fois en appel [14] ou même en cassation [15], mais ne peut être soulevé d’office [16].

Lorsqu’elle est posée devant un juge du fond, ce dernier décide s’il l’a transmet ou non au juge de cassation. S’il refuse de la transmettre, ce refus ne peut être contesté qu’à l’occasion du recours contre la décision réglant tout ou partie du litige [17].

En clair, si la QPC a été présentée en première instance, elle ne peut être réitérée qu’en appel, puis en cassation.

Attention toutefois : il existe, à cet égard, des dispositions réglementaires spécifiques par devant le juge administratif.

Il a ainsi été jugé, au visa de l’article R771-12 du Code de justice administrative, que le mémoire en contestation de refus de transmission doit être présenté dans le délai d’appel, de sorte qu’est irrecevable la QPC présentée lors de l’instance de renvoi en appel après cassation, non soulevée lors du premier passage en appel, et portant sur le même texte et les mêmes griefs qu’en première instance [18].

Autrement dit, lorsqu’une QPC est présentée en première instance et se heurte à un refus de transmission, elle doit impérativement être réitérée dès l’appel, sous peine de ne plus être recevable, même après cassation.

Sauf erreur, une telle règle n’existe pas devant le juge judiciaire ; toutefois, le justiciable bien avisé ne s’y risquera pas et prendra soin de réitérer sa QPC en temps utile à chaque degré de juridiction.

Une fois le juge de cassation saisi, que ce soit par saisine directe ou à l’occasion d’une contestation d’un précédent refus de transmission, il décide s’il y a lieu de renvoyer la QPC devant le Conseil constitutionnel ou non [19], ceci dans un délai impératif de trois mois, à peine de saisine d’office du Conseil constitutionnel [20].

Ce dernier point doit toutefois être encore nuancé s’agissant du Conseil d’État, ce dernier ayant en effet jugé en ces termes :

« 5. Considérant que le délai de trois mois imparti au Conseil d’Etat par les articles 23-4 et 23-5 de l’ordonnance du 7 novembre 1958 pour statuer, à peine de dessaisissement, sur une question prioritaire de constitutionnalité n’est pas applicable au jugement de la contestation d’une décision de refus de transmission, par les juges du fond, d’une question prioritaire de constitutionnalité ; qu’aucune autre disposition ne fixe un délai au Conseil d’Etat pour statuer sur une telle contestation » [21].

Aucun recours n’existe à l’encontre de la décision du juge de cassation qui aura refusé de transmettre la QPC au Conseil constitutionnel dans le délai précité de trois mois.

Comment rédiger son mémoire QPC ?

Tout d’abord, si l’on se situe dans le cadre d’une contestation de refus de transmission, le mémoire QPC pourra parfaitement se borner à reproduire celui présenté devant la juridiction ayant refusé de transmettre.

Les développements pourront, le cas échéant, être actualisés.

Il est également loisible au rédacteur d’expliquer, en sus, en quoi la juridiction du degré inférieur se serait méprise dans son appréciation du bien-fondé de la QPC et/ou sur les éventuels griefs de forme.

Ensuite, en tout état de cause, à l’instar du mémoire personnel par devant la Chambre criminelle, déjà évoqué précédemment (dont lien en introduction), la présentation du mémoire QPC [22] n’est subordonnée qu’à très peu de formalisme.

Outre les références habituelles, permettant d’identifier tant le requérant que la procédure (nom, prénom, coordonnées du demandeur, numéro de dossier, date d’audience …) [23], le mémoire doit impérativement comporter les termes « Question prioritaire de constitutionnalité » en intitulé [24].

Il est impératif de mentionner explicitement le(s) texte(s) de loi que l’on entend mettre en cause.

Il en va de même s’il s’agit d’une contestation de refus de transmission : le mémoire doit s’intituler « Question prioritaire de constitutionnalité » ; les termes « contestation de refus de transmission » étant facultatifs.

De plus, par devant le juge administratif, le mémoire en contestation doit impérativement être accompagné d’une copie de la décision de refus de transmission [25].

Ensuite, comme on l’a vu, le mémoire doit être motivé : à ce titre, il doit démontrer, dans un intitulé « Discussion », que la question posée comporte les trois critères - cumulatifs - prévus aux articles 23-2 devant les juges du fond, ou 23-5 devant le juge de cassation.

 1. La disposition contestée est applicable au litige ou à la procédure, ou constitue le fondement des poursuites.

Dans la majorité des cas, ce premier critère ne pose guère difficulté : lorsqu’un justiciable cherche à faire abroger un texte de loi, c’est que ce texte lui pose problème dans le cadre du procès qui le concerne et donc qu’il est applicable au litige.

Ce critère a essentiellement pour objet d’interdire au justiciable d’instrumentaliser la procédure de QPC dans une démarche politique militante ou dilatoire.

Par ailleurs, s’agissant d’un « moyen », la QPC a vocation à justifier les prétentions du justiciable : dès lors, il conviendra, au sein des écritures au fond (ou des observations orales à l’audience), de soulever un moyen pris du défaut de base légale eu égard à l’abrogation escomptée, sauf à risquer de priver la QPC d’objet.

 2. Elle n’a pas déjà été déclarée conforme à la Constitution dans les motifs et le dispositif d’une décision du Conseil constitutionnel, sauf changement des circonstances.

Sauf à risquer de s’engager dans d’inutiles diligences, le justiciable avisé prendra soin de vérifier que la disposition contestée n’a pas déjà été déclarée conforme à la Constitution, sur ce moteur de recherche [26].

Au cas où la disposition aurait déjà été déclarée conforme, tout n’est pas perdu : un critère alternatif de « changement de circonstances » permet en effet de passer outre.

Il conviendra alors de démontrer très concrètement quelles « circonstances », qu’elles soient de droit et/ou de fait, et qui doivent en tout cas être survenues postérieurement à la déclaration de conformité, seraient susceptibles de justifier un réexamen d’une norme déjà entérinée.

Par exemple, le recours de plus en plus fréquent à la garde-à-vue a été regardé comme un changement de circonstance et a conduit le Conseil constitutionnel a réexaminer la constitutionnalité de certaines dispositions relatives à cette mesure privative de liberté [27].

Plus de détails ici.

 3. La question est nouvelle ou présente un caractère sérieux.

Subtile différence de rédaction entre l’article 23-1, s’agissant du juge du fond, et l’article 23-4, s’agissant du juge de cassation : devant celui-ci, la question doit « présenter un caractère sérieux », alors que devant celui-là, elle doit simplement ne pas être « dépourvue de caractère sérieux ».

Si la différence réside sans doute, dans l’esprit du législateur organique, dans l’intensité du contrôle attendu de la part premier juge puis du second - plus souple devant le juge du fond, plus poussé devant le juge de cassation -, elle n’a en pratique que peu d’impact, voire pas du tout [28].

Plus étonnamment en revanche, le critère alternatif de « nouveauté » de la question n’est mentionné qu’à l’égard du juge de cassation.

Faut-il en déduire que le juge du fond n’est pas compétent pour apprécier la « nouveauté » du critère, lequel ne peut être soulevé qu’une fois le litige arrivé en cassation ?

Le lecteur ne trouvera pas de réponse certaine dans cet article.

L’on ne voit en tout cas guère comment cette différence de traitement peut se justifier.

Dans le doute, le justiciable bien avisé prendra soin de systématiquement étayer le caractère « sérieux » de sa question, seul ou en sus du critère de « nouveauté ».

Il faudra donc expliquer doctement en quoi l’on peut raisonnablement penser que telle loi puisse être contraire à tel droit ou liberté ayant valeur constitutionnelle.

Très important encore, la violation alléguée doit s’articuler autour « de la portée effective qu’une interprétation jurisprudentielle constante confère à cette disposition » [29] ce qui signifie que le Conseil constitutionnel tiendra compte de la jurisprudence afférente au texte attaqué et, le cas échéant, pourra le déclarer conforme à la Constitution « sous réserve d’interprétation »  [30].

Et par « nouveauté », il faut évidemment l’entendre à l’égard de la norme constitutionnelle invoquée, et non à l’égard du texte attaqué, ce qui ferait doublon avec le second critère [31].

A ainsi été regardé comme « nouveau » le principe constitutionnel de « fraternité », s’agissant d’une QPC à l’encontre de textes réprimant l’aide au séjour de migrants clandestins, ce qui a justifié le renvoi de la question par devant le Conseil constitutionnel, sans aucune considération quant au caractère « sérieux » de la question [32].

Qu’il soit « nouveau » ou non, la règle constitutionnelle dont s’agit doit, dans tous les cas, être un « droit ou liberté garanti par la Constitution », et non n’importe quel principe constitutionnel.

Ainsi, l’objectif de « bonne administration de la justice », bien qu’ayant pour sûr une valeur constitutionnelle, ne peut en aucun cas servir à fonder une QPC [33].

Globalement, sont présumés invocables les textes issus de la Déclaration des droits de l’Homme et du Citoyen (« DDHC ») de 1789, du préambule de la Constitution de 1946, de la charte de l’environnement de 2004, outre l’ensemble des droits et libertés consacrés comme tels par la jurisprudence [34].

Comment rédiger la QPC proprement dite ?

Enfin, il ne faut pas oublier que la QPC, comme son nom l’indique, est une… question.

Nonobstant le mémoire qui doit étayer les différents critères vus ci-dessus, la « question » doit être rédigée en une phrase interrogative (bien qu’on la trouve aussi parfois rédigée sous la forme d’une phrase affirmative).

Classiquement, on la rédigera de cette manière :

« Les dispositions de l’article ... [35] en sa version issue de la loi ... [36], portent-elles atteintes au droit … [37], en ce que … [38], alors que … ? » [39] [40]

Il convient de soigner la rédaction de la question : en effet, celle-ci sera reprise mot pour mot dans l’arrêt rendu par la Cour de cassation.

Toutefois, le juge du fond, lorsqu’il renvoie la question au juge de cassation, peut à certaines conditions s’octroyer le droit de reformuler la question [41].

Il est à noter encore, que, si la Cour de cassation reproduit mot pour mot dans son arrêt la question qui lui est soumise, il n’en va pas de même du Conseil d’État qui se borne à faire mention, au discours indirect, du texte attaqué, des normes constitutionnelles invoquées et des griefs qui s’y rapportent.

Il en va de même s’agissant des décisions du Conseil constitutionnel, lesquelles ne reproduisent pas mot pour mot les QPC soumises.

Dès lors, la question formulée devant le juge administratif pourra être rédigée d’une manière plus succincte et moins dense dès lors que les mentions obligatoires y figurent.

Enfin, le dispositif du mémoire se rédige classiquement de la sorte :

« Par ces motifs, et tous autres à produire, déduire, suppléer, au besoin même d’office,
Monsieur/Madame X conclut à ce qu’il plaise à la juridiction de céans de :
 Prendre acte de la circonstance nouvelle … justifiant un réexamen de la constitutionnalité des dispositions attaquées [42],
 Annuler la décision … [43],
 Transmettre au Conseil d’État/à la Cour de cassation/au Conseil constitutionnel [44] la question prioritaire de constitutionnalité ainsi rédigée :
« ... » [45] »

Indiquer les pièces jointes le cas échéant. Si l’on est devant une juridiction administrative d’appel ou devant le Conseil d’État, et qu’il s’agit d’une contestation de refus de transmission, doit figurer en pièce jointe copie de la décision de refus.

Dater, signer.

Exemple (réel) de QPC par devant la Chambre criminelle de la Cour de cassation [46] :

« 1. La question prioritaire de constitutionnalité est ainsi rédigée :

Les dispositions de l’article 567-1-1 du Code de procédure pénale, en les termes « la formation déclare non admis les pourvois [...] non fondés sur un moyen sérieux de cassation », à la lumière de l’interprétation qui en est faite par la chambre criminelle de la Cour de cassation, portent-elles atteinte aux droits et libertés garantis par les articles 1, 6, 8, 12 et 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 et au préambule et à l’article 1er de la Constitution de 1958 (principes constitutionnels d’égalité des citoyens devant la loi, de motivation et de publicité des décisions de justice, notamment en matière pénale, et d’accès à un recours juridictionnel effectif) :
 en ce qu’elles autorisent la chambre criminelle, par arrêt non motivé et non publié, à refuser d’admettre un pourvoi au seul motif pris de ce que le moyen de cassation proposé par le requérant serait inopérant ou non sérieux :
 et en outre, lorsque plusieurs moyens sont proposés, à écarter un ou plusieurs de ces moyens jugés inopérants ou non sérieux, sans motivation et sans même faire état de la teneur du moyen ainsi évincé (« non-admission partielle »), alors :

1°/ que la pratique des arrêts dits de « non-admission partielle » n’existait pas au jour où les dispositions attaquées ont été déclarées conformes à la Constitution le 19 juin 2001 par décision n° 2001-445 DC ; qu’en effet, cette pratique, née ex-nihilo en matière pénale, n’a vu le jour que par mimétisme de la chambre criminelle envers ses voisines civilistes en application de l’article 1014 alinéa 2 du Code de procédure civile : que, dès lors, la naissance de cette pratique en matière pénale constitue une circonstance de fait ou de droit nouvelle justifiant un nouvel examen par les sages ;

2°/ que ces dispositions ne sauraient se justifier par le principe constitutionnel de bonne administration de la justice, dès lors que le caractère prétendument inopérant ou non sérieux du moyen ne peut être mis en lumière qu’après analyse effective dudit moyen par la juridiction et par l’avocat général ; que cette analyse transparaît au travers du rapport rendu par le conseiller commis à cet effet et par l’avis rendu par l’avocat général ; que, dès lors, les dispositions attaquées n’ont ni pour objet, ni pour effet d’alléger la charge de travail des magistrats ; qu’en outre, l’analyse de l’admissibilité du pourvoi étant confondue avec l’analyse du pourvoi au fond, les décisions d’irrecevabilité ou de non-admission sont rendues dans des délais identiques aux arrêts de cassation ou de rejet (contrairement à la procédure devant le Conseil d’État) ; que, par ailleurs, la formation restreinte prévue par l’article 567-1-1 peut tout aussi bien prononcer un arrêt de rejet dûment publié et motivé qu’un arrêt de non admission non motivé et non publié ; que, par suite, rien ne justifie de rendre un arrêt partiellement ou totalement non motivé et non publié de non-admission plutôt qu’un arrêt de rejet dûment publié et motivé, quitte à ce que l’arrêt de rejet reprenne in extenso les motifs développés par le conseiller-rapporteur ou l’avocat général ; ou, alternativement, quitte à publier, anonymisés, les avis rendus ainsi que le mémoire du requérant en annexe d’un arrêt non motivé mais publié ;

3°/ qu’en outre, les avis rendus par le conseiller-rapporteur et par l’avocat général, au demeurant non publiés, n’ont pas valeur d’une décision de justice et sont même susceptibles de se contredire l’un et l’autre ; que, dès lors, leur existence n’est pas par elle-même susceptible de se substituer à une décision de justice en bonne et due forme dont la lecture des motifs pénétrait à elle seule de comprendre le bien-fondé du dispositif, tant vis-à-vis des parties au procès que des tiers nécessairement affectés par l’effet erga omnes de l’interprétation de la loi et des règles prétoriennes dont la Cour de cassation a le devoir de préciser et d’harmoniser ;

4°/ que par suite, et enfin, en raison de la non-publicité couplée à la non-motivation de l’arrêt qui en découle, ces dispositions sont susceptibles d’entraîner des abus ou des dénis de justice de la part de la chambre criminelle, qui peut alors arbitrairement déclarer un pourvoi non-admis, animée par des motifs iniques, non conformes à la loi ou à sa propre jurisprudence, sans avoir à assumer les conséquences d’un revirement officiel ou d’une règle prétorienne contra legem, tant à l’égard de l’opinion publique que de la doctrine (ainsi qu’il ressort par exemple d’un arrêt de non-admission du 14 octobre 2020 n° 19-86.900, à l’occasion duquel la non-admission du pourvoi, formé à rencontre d’un arrêt confirmatif de refus d’informer, avait été sollicitée par le conseiller rapporteur et par l’avocat général, au visa de l’article 86 du Code de procédure pénale, au motif contra legem que les faits Page 3 sur 11 dénoncés étaient « hypothétiques », ce qui autorisait le juge d’instruction à refuser d’informer nonobstant l’absence d’enquête préliminaire préalable et nonobstant le réquisitoire introductif contre X pris par le procureur) ? »

Samy Merlo, Juriste Mail: [->samy.merlo.juriste@laposte.net]