Une
énième réforme est en chantier.
Après avoir retourné le système juridique français dans ses plus
grandes largeurs,
l’actuelle entreprise de terrassement touche finalement à ses strates
les plus profondes,
qui sont aussi les plus anciennes. Le droit des contrats se trouve
ainsi exposé
à son tour : en se proposant de réviser le Titre III du Livre
troisième du
Code civil, c’est bien l’un des derniers vestiges du Code de 1804 que
la
Chancellerie envisage de refondre.

Ce
projet de réforme du droit des
contrats ^[1],
dont il semble à
peu près acquis désormais qu’il aboutira, pose en son principe une
question brûlante :
il s’agit à présent de décider si nous tournons le dos au droit
français, et à
son histoire ^[2],
ou si, quitte à se distinguer encore, nous choisissons de conserver
quelques
unes des règles qui ont forgé notre droit des obligations.

Dans
cette perspective, il
importe de préciser que tout dans ce projet n’est pas critiquable, loin
de là ^[3].
Mais c’est bien parce qu’il peut convaincre par ailleurs que l’on peut
craindre
qu’il aboutisse en son état, grevé de quelques dispositions dont la
dangerosité
aura échappé à la vigilance de ses concepteurs. Il s’agit donc
seulement ici,
puisque le temps est encore aux réglages, de prévenir que la belle
mécanique
que l’on apprête pour le concours européen risque fort de ne
jamais toucher
son but.

Il
est, nécessairement, bien des
dispositions à discuter, et il faudrait probablement débattre aussi de
celles
qui trouvent leur source dans la jurisprudence, soit qu’elles
l’entérinent, et
la fixent, soit au contraire qu’elles la combattent, et la condamnent.
Le
projet n’hésite pas en effet à trancher dans le vif de questions encore
en voie
de définition, à peine dégrossies par quelques décisions, à un moment
où il ne
s’agit pas tant de se prononcer pour ou contre la solution des juges
que de la préciser,
ainsi qu’il en va toujours en jurisprudence ^[4].

Faute
de place cependant, on s’en
tiendra ici aux innovations les plus aventureuses, à ces règles qui,
transfuges
de systèmes concurrents, suffiraient à remettre en cause l’identité
même du
droit français. Il s’en trouve même certaines pour avoir jusqu’alors
échappé à
la discussion ^[5]
alors  qu’elles
n’en menacent pas moins, sourdement, la cohérence de notre droit des
contrats. C’est  pourtant
à bref délai qu’il faudrait signaler ces vices cachés (I). Ce n’est pas
seulement, du reste, le projet qui est en cause, c’est aussi
certaines des
réactions qu’il a déjà suscitées et qui, si elles
devaient finir par
convaincre, ne feraient que parachever l’entreprise annoncée. Il est
remarquable en effet que les critiques émises à son encontre aient
consisté
pour l’essentiel à lui reprocher ne pas aller assez loin, en ne faisant
pas
assez bon accueil aux droits étrangers. Et l’on a eu beau jeu alors de
dénoncer
des vices qui, en réalité, ne se révèlent qu’apparents (II).

 
 

• I.
  Les vices cachés
  • A.
    La corruption de l’offre et de
    l’acceptation (art. 23 à 32)
  • B.
    La confusion du terme et de la
    condition (art. 116 à 129)

• II.
  Les vices apparents
  • A.
    La cause en sursis (art. 85 à
    87)
  • B.
    L’imprévision en probation
    (art. 136)

I. Les vices cachés

Parmi
les diverses propositions
issues d’importation, il en est au moins deux qui s’avèrent
rédhibitoires. À
chaque fois en effet, il s’agit de contrevenir, sans autre explication,
aux
principes les plus éprouvés du droit français des contrats, d’une part
en
conférant à l’offre et à l’acceptation une nature respective qui, de ce
côté-ci
du Rhin au moins, n’a jamais été la leur (A), d’autre part
en privant la
condition, résolutoire ou suspensive, de son seul effet utile (B).

 

A. La corruption de l’offre et de l’acceptation (art. 23 à 32)

Dans
le silence du Code, le
projet fait table rase de la jurisprudence. Alors que l’offre de
contrat
a toujours été jugée révocable jusqu’à son acceptation, sous
la seule
réserve des dommages-intérêts dus en cas d’abus de droit ^[6], elle deviendrait brusquement
irrévocable, en cela au moins que toute rétractation constituerait, en
soi, une
faute source de responsabilité (art. 25 et 26). Ce système est bien
celui suivi
par les pays de droit germanique ^[7],
mais il est rejeté par ceux de common law,
qui lui ont toujours préféré le principe de la libre
révocabilité de
l’offre ^[8],
sans que cela ait
jamais nui, semble-t-il, à leur développement commercial ni à
l’attraction de
leur système juridique. Et l’Italie comme l’Espagne défendent
également le
droit de révocation du pollicitant ^[9].
Quant aux instruments juridiques internationaux, faisant par nature
œuvre de
conciliation, ils ne rendent irrévocable que l’offre stipulée avec un
délai
déterminé de validité ^[10].

Pourquoi
donc, dans ces
conditions, tendre de propos aussi délibéré vers un système
radicalement
contraire à notre tradition et qui n’a jamais prospéré hors des pays
qui l’ont
inauguré il y a plus d’un siècle déjà ? Si vraiment
un choix devait se
présenter, il se poserait entre conserver nos principes – qui,
rappelons-le, sont
aussi ceux, entre autres, de la Grande-Bretagne, des États-Unis, de
l’Italie et
de l’Espagne – et adopter le seul système
concurrent sérieux,
parce que suffisamment répandu, qui limite l’irrévocabilité
de l’offre à
celle stipulée avec délai. 

On
pourrait bien comprendre que
l’on optât alors pour cette solution de compromis si notre droit
ne suivait
aucun principe. Mais l’existence de notre tradition commande, tout à
l’inverse,
d’exposer les motifs de son abandon. Or, précisément, de
motifs, il n’en
est aucun, puisque cette autre solution a pour seul objet de proposer
une voie
moyenne entre deux systèmes opposés. Aucun de ceux-ci n’ont pour leur
part la
moindre raison de tendre vers le système concurrent, et ce en
particulier si l’un
ou l’autre est seul à faire ce chemin.

Lorsque
l’on veut néanmoins
trouver une justification à la règle de l’offre irrévocable, sous
sa forme
extrême ou exténuée, il n’en est jamais avancé qu’une seule :
il s’agirait
de veiller par ce biais à
la sécurité juridique due au
destinataire de l’offre eu égard aux dépenses qu’il pourrait avoir
effectuées
ou aux engagements qu’il pourrait avoir pris avant de donner son
acceptation. On  se
défendra pourtant mal de l’idée que celui qui sait l’offre révocable
par nature
évitera de s’engager inconsidérément. Et si,
vraiment, il ne peut se
décider sans quelques dépenses préalables, il joindra l’auteur de
l’offre pour
lui demander de s’obliger, expressément alors,
à la maintenir le
temps nécessaire.

Tout,
au contraire, convainc que
l’offre doit demeurer révocable. Qu’ils soient d’ordre juridique
ou économique,
les arguments ne manquent pas en effet pour en soutenir la
démonstration. Si, d’abord,
l’offre se définit comme une proposition de contracter, on voit bien
qu’il y a
plus dans l’offre irrévocable qu’une simple offre de contrat :
il y a une
proposition à laquelle se joint, par surcroît, un engagement
de
non-rétractation que le pollicitant a pu ne pas vouloir et qu’il n’est
aucune
raison de présumer. Si, ensuite, on rend l’offre irrévocable jusqu’à
son
acceptation, on se prive du moyen de s’assurer de la permanence jusqu’à
cet
instant de la volonté – ainsi contrainte – de  son
auteur,
en sorte que le droit français aurait alors à connaître d’une objection
qui, en
droit allemand, mine depuis plus de deux siècles déjà la notion de
contrat
défini comme rencontre de volontés ^[11].
En forçant ainsi, même indirectement, sous la menace de
dommages-intérêts, à l’exécution
d’une convention en dépit de la volonté de l’une de ses parties d’y
renoncer avant
même sa formation, on précipite les contractants dans une relation qui
s’inaugure sous de bien mauvais auspices. Il est d’ailleurs douteux que
l’on
encourage le commerce à sanctionner de la sorte l’initiative des
sollicitants : il est facile de comprendre en effet que tout
un chacun
sera moins enclin à émettre une proposition s’il se sait d’office
engagé à la
maintenir.

Transformant
ainsi, mais mal à
propos, le régime de l’offre, le projet poursuit cependant
son ouvrage
en bouleversant également le régime de l’acceptation.

La
question est ici de savoir à
quel moment et en quel lieu se forme le contrat, le choix s’opérant
alors, pour
simplifier, entre la théorie de l’émission et la théorie de la
réception de
l’acceptation. On pourrait croire cette question doctrinale
entre toutes
relever d’un détail purement technique. Mais il n’en est
rien : on
parle ici d’obligation, on parle de contrat, et l’on se demande à quel
moment
la parole nous lie. En somme, cette question n’est rien moins que
fondamentale.

Pour
justifier d’avoir adopté la
théorie de la réception (art. 31), le rapport de présentation du projet
ne livre
que ce commentaire : « la
théorie de la réception est confirmée ». On aurait
pourtant aimé qu’il
nous soit expliqué en quoi il y a confirmation, considérant que, ici
encore,
le droit français a toujours été contraire, la jurisprudence
n’ayant
jamais retenu que la théorie de l’émission pour principe supplétif de
la
volonté des parties ^[12].

En
réalité, si confirmation il y
a, elle est celle de la pénétration des principes étrangers dans le
droit
français des contrats. Les inspirations sont toujours les mêmes en
effet, à
cette différence près que le droit allemand se trouve mieux conforté
sur ce
point par les codifications plus récentes ^[13].
À nouveau toutefois, les pays de common
law défendent la solution contraire, s’en tenant à
la théorie de
l’émission pour tous les contrats conclus à distance ^[14].

Face
à ce front, il faut donc,
plus que précédemment encore, examiner les arguments de l’une et
l’autre
théories.

Pour
la théorie de la réception,
il est d’abord avancé que celle-ci présenterait pour intérêt de
conférer à
l’acceptant une faculté de rétractation en lui permettant de reprendre
son
consentement avant qu’il ne parvienne à son destinataire. Cela est
certainement
vrai, mais on verra qu’il est possible de la lui accorder sans ce
biais. Il est
ensuite prétendu qu’il s’agirait d’éviter au pollicitant de se
retrouver engagé
sans le savoir, et de lui éviter ainsi quelque déconvenue s’il devait,
dans
cette ignorance, agir contre le contrat. Or, la seule
déconvenue dont il
aurait à connaître en un tel cas concernerait
la responsabilité qui serait
la sienne pour avoir ainsi manqué à sa parole : tant que son
offre
demeure, le pollicitant est tenu de ne rien faire qui puisse y
contrevenir, la sachant susceptible de recevoir encore le consentement
attendu ^[15]. Il est enfin argué en dernier lieu,
et pour défendre alors une théorie de la réception assise sur
la seule
réception matérielle de l’acceptation, que cette solution aurait pour
intérêt
de répartir la charge des risques entre l’acceptant et son pollicitant,
le
premier supportant le risque de perte de son expédition en cours
d’acheminement
tandis que le second supporterait, une fois reçue, celui de l’égarer
avant
lecture. Fort bien, mais en quoi cette répartition
s’impose-t-elle ? De
quelle logique faut-il donc exciper pour préférer une solution
doublant
les inconvénients à celle qui les confine à une seule des
parties ?
L’offrant a pris l’initiative du contrat, et il disposait en
particulier de la
faculté de régler sa formation comme il l’entendait. Pourquoi, s’il ne
l’a pas
fait, faudrait-il en imputer la charge à son interlocuteur ?
Puisque, de
toute façon, le pollicitant se soumet par nature à l’inconnu de la
volonté de
son correspondant, sa position ne paraît pas se trouver
considérablement
altérée par la modeste prolongation que le temps d’une communication
imposera à
cette incertitude : il laissera simplement s’écouler ce bref
délai
supplémentaire avant de conclure à l’absence d’acceptation.
De sorte que,
en définitive, aucune explication ne fonde proprement la théorie de la
réception.

Tous
les arguments convergent au
contraire vers la théorie de l’émission. Tout comme la solution
apportée au
problème du régime de l’offre, en effet, la théorie de l’émission a
pour elle
la  simplicité, étant naturel,
en droit, qu’un acte prenne
son effet à l’instant de sa perfection, le contraire supposant
de lui
adjoindre un terme suspensif. Or la théorie de la réception échoue à
expliquer
l’introduction de ce terme dans la volition de l’acceptant ^[16].
La théorie de l’émission, quant à elle, s’en tient à la  définition
du contrat : la rencontre des volontés se réalise à l’instant
où
l’acceptation s’associe à la proposition reçue ; il
n’est pas ajouté
à ces éléments constitutifs que l’accord exigerait encore d’être connu
des deux
parties pour exister. Face à la médiocrité des raisons avancées en
défense de
la théorie de la réception, ce seul argument
ontologique suffirait
déjà à imposer la théorie de l’émission. Mais il s’y joint
encore des justifications
d’ordres technique, pratique et économique.

Techniquement,
d’abord, la
solution qui consiste à retarder la formation du contrat à la réception
de
l’acceptation ne permettrait pas d’empêcher le pollicitant de retirer
sa
proposition jusqu’à cet  instant,
même après donc que
l’acceptation eut été donnée. Si, par conséquent, l’acceptant exprime
tacitement son consentement en exécutant la prestation attendue, la
révocation
ultérieure du pollicitant rendra ce paiement indu et
commandera sa
restitution, et son arroi de complications. Pour exclure cette
inconséquence,
la théorie de la réception doit s’attacher une disposition
supplémentaire ^[17].
Du reste, l’hypothèse de l’acceptation tacite par commencement
d’exécution
embarrasse manifestement les systèmes réceptices, certains y faisant
exception
pour revenir au critère de l’émission ^[18],
là où les autres persistent en retardant la formation de l’accord à la
connaissance de l’exécution qu’aura eue, parfois bien plus tard, le
pollicitant ^[19].
Et il faut encore ajouter ici que, à soumettre l’existence du contrat à
la
réception de ce consentement, l’acceptant se retrouverait entièrement
assujetti
à la volonté de son cocontractant, qui, seul, déterminerait
et terminerait
la convention ^[20].

Pratiquement,
ensuite, la théorie
de la réception a pour effet de localiser la formation du contrat
au domicile
du pollicitant, ce qui, considérant que les consommateurs ne le sont à
peu près
jamais, revient à allotir les professionnels d’un critère de
rattachement indu,
et à imposer, là encore, l’introduction d’une disposition spécialement
contraire pour soustraire le cocontractant à la force de  gravitation
de l’auteur de l’offre ^[21].
Un effet non moins délétère de cette théorie frappe en outre la
question
probatoire : alors que le système de l’émission ne demande à
chacun que
d’établir son fait, l’acceptant en apportant la
preuve de
l’expédition, l’offrant en produisant l’acceptation expédiée une fois
reçue, la
théorie de la réception revient à obliger l’acceptant qui voudrait
faire
la preuve du contrat à établir un fait qu’il ignore pour n’y
avoir pas
assisté. Cette thèse impose ainsi de ne jamais donner son adhésion à
une offre
autrement que jointe à un accusé de réception,
et à attendre le
retour de celui-ci avant de débuter toute exécution… Dans un tel
système, le
cachet de la poste ne ferait plus foi de rien, sinon d’une expédition
qui ne
servirait plus qu’à engager la responsabilité – que l’on sait
réglementairement oblitérée – du transporteur.

Économiquement
enfin, et
peut-être surtout, la solution qui consiste à réputer le contrat conclu
à  l’instant
de l’émission de l’acceptation est la plus rapide et, donc, la seule
conforme
aux intérêts du commerce. Différer inutilement la formation du
contrat, ce
serait soumettre celui-ci à un risque accru de disparition ou de
déconfiture de
l’une ou l’autre partie, et à la menace nouvelle d’une perte ou d’un
retard dans
la transmission de l’acceptation.

Il
est à peine croyable, en
définitive, de penser que le seul intérêt d’un offrant ignorant
l’acceptation,
mais sachant celle-ci possible, pourrait l’emporter sur autant
d’évidence. Même
à en rester à la seule question des intérêts personnels en présence,
comment ne
pas voir que, privilégiant le pollicitant, c’est l’acceptant que l’on
lèse,
pour le cas où, se croyant lié, son acceptation ne parviendrait jamais,
ou avec
trop de retard, à son destinataire ? Sa foi en un acheminement
normal de
son message n’est‑elle pas plus légitime que celle d’un pollicitant qui
a
sollicité le contrat et que l’on voudrait néanmoins autoriser à agir,
dans le
doute, contre sa déclaration ? À moins que l’on entende
vraiment
généraliser la formalité de l’accusé de réception, quitte à accroître
ainsi les
frais de conclusion en même temps que les délais d’exécution ^[22].
Par la grâce de la théorie de la réception, on ferait ainsi
peser la
totalité des risques attachés à la conclusion du contrat sur celui des
deux contractants
qui, dépourvu du pouvoir de stipulation, ne peut les maîtriser.

Car,
pour ce qui est de l’intérêt
de l’acceptant, à qui l’on voudrait permettre de reprendre son
consentement
jusqu’à sa réception, la théorie de la réception pèche par excès. Il
est
parfaitement possible en effet d’accorder une telle faculté de
rétractation à
l’acceptant sans pour autant retarder à cette date la portée de son
adhésion :
il suffit pour ce faire d’attacher à toute acceptation une condition
suspensive
de non-rétractation. Mais il est vrai qu’il faudrait encore, pour
l’admettre,
ne pas transformer non plus le régime de la condition.

 

B. La confusion du terme et de la condition (art. 116 à 129)

Selon
l’article 117 du projet de
réforme, la condition, qu’elle soit suspensive ou résolutoire,
n’aurait, en son
principe, plus d’effet rétroactif. Pour justifier cette abrogation
d’une règle
consacrée par plus de quinze siècles d’histoire ^[23],
et aujourd’hui consignée à l’article 1179 du Code civil, le rapport de
présentation indique que « C’est une
solution adoptée largement en Europe et le principe de rétroactivité
recevait
dans le droit français de telles exceptions que
son effectivité était limitée. »

Plutôt
que « largement adoptée en Europe »,
il
vaudrait mieux reconnaître que, en réalité, les systèmes juridiques
sont on ne
peut plus partagés. Si la source de cette condition « non
rétroactive » – il faudrait dire antéroactive
– est ici encore allemande ^[24],
nombre de pays s’en tiennent toujours au principe de rétroactivité ^[25].
Quant à l’idée selon laquelle la règle recevrait tant d’exceptions que
son
renversement reviendrait en quelque sorte à la rétablir dans sa nature,
elle
doit être combattue. La plupart de ces exceptions prétendues ne sont en
effet
que de strictes conséquences de l’effet rétroactif de la condition.

En
premier lieu, et quoi qu’on en
ait dit, les solutions posées à l’article 1182 du Code civil n’ont rien
de
dérogatoires. Si le vendeur doit supporter la charge des risques de la
chose
transmise sous condition suspensive, ce n’est pas en sa qualité de
propriétaire
(res perit domino), laquelle lui est
rétroactivement soustraite, mais en qualité de débiteur de l’obligation
de délivrance
(res perit debitori), ainsi que
l’indiquent clairement les termes de l’article 1182. La rétroactivité
de la
condition n’emportant jamais en soi que des effets juridiques et
évidemment pas
matériels, il est naturel que le détenteur du bien chargé de sa
conservation
jusqu’à réalisation de la condition demeure responsable de sa
détérioration,
même s’il se trouve rétroactivement privé de son titre. Ainsi n’en
irait-il pas
autrement d’un dépositaire chargé de restituer à son propriétaire la
chose
remise en dépôt. De même est-il tout aussi naturel que la disparition
de la
chose objet du contrat avant réalisation de la condition emporte
caducité de la
convention, puisque la condition rétroagirait alors sur un contrat sans
objet : on ne délivre pas une chose disparue. Ce en quoi la
condition
suspensive de cette obligation se double toujours de celle de la
conservation
de la chose objet du contrat jusqu’à cette date ^[26].

Et
la faculté ouverte à l’une ou
l’autre partie de réaliser des actes conservatoires du droit contracté
sous
condition ne constitue pas plus une exception : le débiteur
les accomplit
au titre de son obligation de conservation tandis que, de l’autre côté,
la
simple possibilité que le créancier soit définitivement investi de son
droit
suffit à l’autoriser à veiller sur celui-ci. Quant aux autres actes,
d’administration voire de disposition, qui seraient réalisés par le
débiteur,
ils ne seront maintenus que parce qu’ils auront répondu aux conditions
de la gestion
d’affaire ou de la théorie de l’apparence, ainsi qu’il en aurait été si
ces
actes avaient été effectués par un détenteur sans titre véritable, et
non par
égard pour un titre rétroactivement disparu.

Seule
ferait figure d’exception la
solution jurisprudentielle d’après laquelle le propriétaire sous
condition
serait admis à conserver les fruits produits par le bien cédé au cas de
réalisation
de la condition résolutoire ou de la condition suspensive ^[27],
en sorte qu’il les conserverait en toute occurrence, en pleine
contradiction
alors avec l’effet rétroactif de la condition. Mais en réalité, cette
solution
est on ne peut plus douteuse, la décision citée pour avoir alloué les
fruits au
propriétaire dont le titre a été résolu s’étant prononcée dans
l’hypothèse d’un
droit de retour exercé par un donateur, dans un cas donc où il est
usuel, par
référence à la volonté présumée des parties, que la résolution ne
produise pas
d’effet rétroactif sur la possession passée du donataire, tandis que
celle relative
à la réalisation de la condition suspensive n’a attribué les fruits au
cédant
qu’en vertu d’une clause qui assortissait expressément la jouissance du
bien
d’un terme suspensif en sus de la condition. Du reste, la Cour de
cassation a
très nettement affirmé depuis que la réalisation de la condition
résolutoire obligeait
le cessionnaire à restituer les fruits perçus pendente
conditione au cédant ^[28].
Serait-elle-même acquise, enfin, qu’une solution aussi critiquable
constituerait une bien mauvaise raison de renverser le principe de
rétroactivité de la condition.

Les
exceptions véritables, quant
à elles, ne sont qu’au nombre de trois, et une seule parmi celles-ci ne
vaut proprement
que pour la condition rétroactive.

La
première tient, mais c’est
l’évidence, dans l’existence d’une disposition légale ou d’une
stipulation
conventionnelle qui s’opposerait spécialement au principe de
rétroactivité ^[29].
On voit bien cependant que cette exception ne serait pas moins
susceptible de
valoir, en sens inverse, si le principe retenu était celui de
l’antéroactivité,
de sorte qu’elle en constitue à peine une. La deuxième exception
résiderait
dans l’hypothèse du contrat à exécution successive. Mais on verra plus
loin que
le principe d’antéroactivité aurait bien à connaître lui aussi de
tempéraments
nécessaires. Somme toute, il n’est qu’une règle qui fasse
exception en
propre à la rétroactivité de la condition : celle que reçoit
le droit
fiscal au nom du dit « principe de réalité » pour
considérer qu’un
droit transféré sous condition l’est au jour de la réalisation de
l’événement
plutôt qu’à celui de la formation de l’acte, quitte à y voir le cas
échéant une
nouvelle mutation et, ce faisant, d’imposer deux fois l’opération.

Voilà
donc comment, sous le
couvert d’une prétendue simplification, le projet œuvre uniquement à la
subordination
du droit civil au droit fiscal, quitte à confondre entièrement pour ce
faire le
régime de la condition à celui du terme ^[30],
et ce en dépit aussi bien de la logique juridique que de tout sens
pratique.

Car,
juridiquement en effet, la rétroactivité de la condition est
parfaitement
fondée, se déduisant de sa définition et de sa distinction
d’avec le
terme. Si ce dernier suppose un événement certain et que la condition
postule
au contraire l’incertitude, il est naturel d’en déduire que le terme
n’affecte
que l’exigibilité de l’obligation là où la condition en fait dépendre
l’existence même ^[31].
Dès lors qu’il  est assuré,
dans le premier cas, que le
contrat produira un effet juridique, il n’est aucune raison de lui
refuser son
existence, même si l’on doit en retarder l’effet. Au contraire, dès
lors que
la condition est susceptible d’empêcher le contrat de produire
aucun effet,
il devient logique de l’y soumettre ab
ovo, puisqu’un contrat qui ne produit pas d’effet juridique
ne répondrait
plus à sa définition. C’est en cela que se justifie la rétroactivité de
la
condition : sans cette rétroactivité,
on conclurait des
contrats susceptibles d’avoir existé un temps sans avoir jamais produit
aucun
effet. Par elle, on fait ainsi disparaître ce qui n’a jamais eu la
perfection
d’un contrat, de même que l’on consolide, à l’inverse, celui qui réunit
finalement toutes ses conditions d’existence ^[32]. Si bien que, quoi qu’on en ait
parfois, cette rétroactivité n’a rien d’une fiction juridique ^[33].

Sans
doute les conditions
affectant les contrats à exécution successive ne rétroagissent-elles
pas,
ordinairement du moins. Mais il en est à cela deux bonnes raisons qui
interdisent
d’étendre cette solution aux contrats à exécution instantanée.
S’agissant de la
condition suspensive, d’abord, c’est le caractère matériel de la
prestation
attendue qui dresse un obstacle insurmontable à l’encontre de la
rétroactivité : par la force des choses, un locataire ne peut
pas jouir du
bien loué sous condition pour la période précédent sa mise à
disposition,
laquelle est elle-même subordonnée à la réalisation de la condition.
C’est
alors par nécessité que l’on exclut le principe de rétroactivité.
S’agissant de
la condition résolutoire, cette exclusion n’opère plus en revanche que
par
présomption de la volonté des parties : la condition pourrait
fort bien
rétroagir et obliger à des restitutions en valeur mais, puisque la
convention
aura produit un effet juridique suffisant pour valoir comme telle, il
ne sera
plus de raison d’estimer que les parties auront voulu remettre en cause
cet
effet passé. En sorte que, dans un cas comme dans l’autre, la condition
d’un
contrat à exécution successive n’affecte plus que son exécution en lieu
de sa
formation. Seule la nature aléatoire de l’événement
la distingue alors
encore d’un terme extinctif.

Mais,
appliquée aux contrats à
exécution instantanée, la condition retrouve sa rétroactivité
naturelle. Cette
rétroactivité est même nécessaire lorsque la condition résolutoire
intervient
sur un contrat à exécution instantanée dont le paiement a déjà été
réalisé
puisque, si la condition n’avait pas d’effet rétroactif sur ce
paiement, elle
n’en aurait tout simplement aucun ^[34].
Et lorsque le paiement n’a pas eu lieu, on doit encore présumer que la
condition, qu’elle soit résolutoire ou suspensive, rétroagit sur un
engagement
qui n’a produit aucun effet.

Par
où l’on voit que, loin d’être
partout fondée, la confusion du régime de la condition avec celui du
terme ne
se justifie qu’à l’égard des contrats à exécution successive. Ainsi
circonscrit, on évite alors toutes les difficultés de restitution que
le
pseudo-principe de non-rétroactivité cherchait probablement à éluder,
sans pour
autant méconnaître ailleurs la nature de la condition.

Si,
du reste, la rétroactivité
naturelle de la condition gênait les contractants, ceux-ci y feraient
communément
exception, ainsi qu’il leur est permis. Or on ne constate pas, ni pour
la
condition suspensive, ni pour la condition résolutoire, qu’une telle
stipulation prolifère. Et de fait, il importe de démontrer que le
principe de
la condition rétroactive n’a pas pour lui que la logique juridique,
mais qu’il
répond aussi à un intérêt pratique.

La
rétroactivité de la condition a
pour premier résultat utile, en effet, d’assurer une meilleure
protection du
créancier : les actes effectués pendente
conditione contre son droit l’auront ainsi été,
rétrospectivement, sans
titre, de sorte que, au cas par exemple de vente d’un bien déjà cédé
sous condition
suspensive, l’acheteur sous condition disposera, une fois celle-ci
réalisée, d’une
action réelle contre le tiers acquéreur plutôt que d’une action
personnelle soumise
à la preuve d’une collusion frauduleuse ou bornée, sinon, à son seul
cocontractant.
L’obligation du débiteur de conserver l’assiette du droit conditionnel
de son
créancier se déduit alors directement de la rétroactivité de cette
condition,
sans qu’il soit besoin de le frapper à cette fin d’une obligation
nouvelle ^[35].
Quant aux intérêts du tiers de bonne foi, ils ne s’en trouvent pas plus
atteints, étant suffisamment protégés par le jeu de la théorie
de
l’apparence. Et si, à l’inverse, la condition vient à défaillir, le
droit
transmis pendente conditione par le
débiteur s’en trouvera rétroactivement consolidé et cette cession
elle-même
validée. L’absence de toute rétroactivité, au contraire, organise la
paralysie,
l’une et l’autre parties ne pouvant jamais effectuer que des actes de
conservation. De  façon
générale, enfin, il est plus simple
de fixer tous les effets du contrat à une même date, même
rétroactivement,
plutôt que de les répartir entre sa formation et la date de survenance
d’un
événement ultérieur ^[36].

Pour
toutes ces raisons, il n’est
donc pas moins impérieux de revenir au principe de rétroactivité de la
condition que de renoncer au sac annoncé du régime de l’offre et de
l’acceptation. Il en va à chaque fois de la cohésion des
principes gouvernant
la formation des conventions et du respect de la volonté des parties.
Ces vices-là
ne peuvent pas rester ignorés, car ils suffiraient à priver de
sa rationalité
le droit français des contrats : en y introduisant des
solutions qui lui
sont profondément étrangères, on en saperait jusqu’à ses bases. Et ils
doivent être
d’autant plus être dénoncés que la critique paraît s’être exagérément
portée jusqu’alors
sur d’autres dispositions qui n’en méritaient peut-être pas
tant.

 

II. Les vices apparents

Ces
vices-ci sont apparents en ce
que, quoi qu’il puisse paraître, ils n’en sont pas vraiment,
ou  du  moins
pas tant que l’on a pu le dire. Pour l’essentiel, les critiques se sont
jusqu’ici
cristallisées autour de deux innovations : la conversion de la
notion de cause
en intérêt, d’une part, et la réception de l’exception d’imprévision,
d’autre
part. Or, au risque d’en venir à défendre un  projet
sur
ces points très imparfait, les réactions qu’il a déjà suscitées portent
en elles
une menace bien plus grande qui tiendrait, dans le premier cas, en un
abandon
pur et simple de la notion de cause ou de son succédané (A) et, dans le
second,
en une exorbitance du régime attaché à l’imprévision (B).

 

A. La cause en sursis (art. 85 à 87)

 
Ce
qui a été dénoncé, c’est la substitution
terminologique par laquelle le projet de réforme envisage de
remplacer le
mot de cause par celui d’« intérêt ». Il est à peine
besoin de dire
en effet que cette substitution, purement rhétorique, d’un mot par un
autre,
qui peut fort bien passer en la matière pour synonyme, ne règle aucune
problème, s’il en est un. Elle manifeste bien en revanche les
crispations qu’a
fini par coaliser contre elle la notion de cause, et l’embarras de
réformateurs
qui, ainsi exhortés à l’abroger, n’en ont pas moins constaté le rôle
crucial
qu’elle continue à jouer en droit français des contrats.

Pour
justifier cette substitution
cependant, le rapport de présentation du projet commence par tirer
aliment de l’incontournable
argument de droit comparé avant d’indiquer qu’elle « permet de renforcer l’attractivité de notre droit
tout en conservant les
fonctions développées par la jurisprudence sur le fondement de la cause ».
On aimerait pourtant comprendre en quoi le droit français des contrats
s’en
trouverait rendu plus attractif. Parce que l’on y aura inséré un
concept
nouveau, inconnu de tous sous cet usage, y compris de ses
promoteurs ? Ou
parce que l’on se sera rapproché ce faisant des systèmes
anticausalistes ?
Si cette dernière motivation est la bonne, et l’on peut craindre
qu’elle le
soit, elle ne ferait que rendre compte d’un lieu devenu commun d’après
lequel un
droit serait plus attractif à partir de l’instant où il se conforme aux
autres,
dans la mesure donc où il n’attire justement plus les regards. Or, on
nous permettra
de penser tout au contraire que, si l’on cherche à se rendre attractif,
il est
préférable de se distinguer, d’abord, et de séduire, ensuite, soit, en
l’occurrence, de convaincre. Car, à s’en tenir là, ce ne sera pas le
droit
français qui attirera, mais lui-même qui aura cédé à l’attraction des
autres
systèmes.

Sans
doute le concept de cause ne
régit-il pas partout, loin s’en faut, la formation du contrat, et il
est bien
connu en particulier que le droit allemand l’a depuis longtemps rejeté
à cet
endroit. Mais il est très exagéré en revanche d’affirmer, comme on
l’entend trop
souvent, que la cause serait une exception française. Outre la Belgique
et le
Luxembourg qui, soumis au même Code, n’ont pas jugé utile d’abroger ses
articles 1131 à 1133, la notion de cause est connue en Italie (C. civ.
italien,
art. 1325 et art. 1343 à 1345) et en Espagne (C. civ.
espagnol, art. 1261
et art. 1274 à 1277), ainsi qu’au Portugal, en Autriche, en Pologne, en
Roumanie, en Grèce, et dans nombre de pays d’Afrique, d’Amérique latine
et du
Proche-Orient. Elle a par ailleurs été reconduite il y a moins de vingt
ans au
sein du nouveau Code civil du Québec (art. 1371 et 1411). Et il faut
vraiment se
payer de subtilités pour ne pas voir que la consideration
de common law, qui puise à la même
source canonique, occupe en droits anglais et américain une position
équivalente à celle de la cause en droit français, garantissant elle
aussi la réalité
de la contrepartie dans les contrats synallagmatiques ^[37].

Le
cas du droit allemand lui-même
mériterait d’ailleurs un meilleur examen, car il semble bien que, à la
faveur
de la récente réforme de son droit des obligations, la notion de cause
y ait
fait un retour remarquable sous les traits du fondement contractuel du
contrat
(Geschäftsgrundlage), et plus
spécifiquement encore du trouble du but contractuel (Zweckstörungen),
d’après lequel le débiteur pourrait se trouver
libéré si les convictions qui ont fondé son engagement se révèlent
inexactes ^[38].
De sorte qu’il est assez consternant de relever que le droit français
pourrait
s’apprêter à abandonner la notion de cause au moment précis où celle-ci
pénètre
le bastion de ses opposants historiques.

Plutôt
que de nover la cause en
« intérêt » et de susciter la confusion, il serait
certainement plus
utile de la conserver en l’exposant au grand jour. Car, si elle reste
parfois
mal comprise des systèmes qui ne la connaissent pas, c’est que la
lecture des
articles 1131 à 1133 du Code de 1804 ne laisse pas figurer la diversité
des
applications jurisprudentielles qui lui ont été depuis reconnues.
Au  lieu
de servir comme elle le fait les intérêts des abolitionnistes, la
réforme que
l’on prépare devrait tout au contraire s’emparer de cette occasion
unique de
joindre enfin le régime à la notion en consacrant les solutions du
droit
positif.

On
peut donc faire plus, à cet
égard, que ne le proposent les articles 85 à 87 du projet en se
contentant
d’indiquer que la notion de cause – ou d’« intérêt »
– permet d’invalider
d’une part les contrats synallagmatiques sans contrepartie sérieuse
(art. 86) ^[39] et d’évincer d’autre part les clauses
incohérentes (art. 87) ^[40].
Car il reste encore à préciser que la cause a aussi pour autres
fonctions de
libérer les contractants dont la raison qu’ils avaient de s’engager
s’avérerait
inexistante ou irréalisable ^[41],
ce qui vise notamment l’auteur d’une libéralité ou d’une reconnaissance
de
dette qui se serait décidé sur des motifs erronés ^[42]  ;
de contrôler la réalité de l’aléa dans les contrats aléatoires ^[43] ;
d’assurer la disparition de l’ensemble contractuel, qu’il s’agisse du
simple contrat
synallagmatique ou d’un groupe de contrats interdépendants ^[44] ;
ou encore d’éliminer les contrats passés dans un but illicite ou immoral ^[45].

Loin
cependant d’encourager à une
telle amélioration, certaines des critiques adressées à cette
innovation du
projet ont plutôt consisté à en dissuader ses auteurs ^[46]. Sous le grief de substitution de la
cause par l’intérêt, c’est n’est pas la disparition du concept de cause
qui a
alors été dénoncée mais, tout au contraire, son maintien.

Pour
ses contempteurs, en effet, la
cause est entendue : il s’agirait là d’une « complication inutile » ^[47].

D’abord,
la cause, c’est
compliqué. Admettons, provisoirement. Mais sur un tel argument, c’est
tout le
droit des contrats que l’on abrogerait. Il faut bien s’y
résoudre : la simplicité,
en droit, cela n’existe pas, pour cette simple raison – celle-là –
qu’il est
tout entier enté sur des relations sociales qui ne le sont pas.
Simplifier le
Code, c’est compliquer la jurisprudence, et donc, au bout du compte, le
droit
lui-même. Sans doute, pour cette raison, la discipline est-elle
exigeante : elle  requiert
des efforts constants d’intelligence
et de réflexion. Mais la paresse qui gagnerait maintenant nourrirait,
demain,
les pires incertitudes. Juger le droit positif compliqué avec la cause,
c’est
n’avoir manifestement aucune idée des difficultés que l’on prépare en
s’en
passant : pour assurer ses fonctions, indispensables,
on se condamne
à lui trouver des succédanés que l’on mettra des décennies à réinventer ^[48].

La
théorie, d’ailleurs, est-elle
vraiment aussi compliquée qu’on le prétend ? Les manuels
enseignent à peu
près tous que le contrat s’organise rationnellement autour d’une
opposition qui
n’est pas que juridique entre l’objet, ce à quoi l’on s’oblige (quid debetur), et la cause, ce pourquoi
l’on s’oblige (cur debetur) ;
que cette cause peut être efficiente ou finale ^[49]
selon qu’elle vise une situation acquise ^[50]
ou un but à atteindre ^[51] ;
et que l’on sanctionne son impossibilité, que le fait tenu pour acquis
soit en
réalité inexistant ou que le but poursuivi soit irréalisable, aussi
bien que
son illicéité. Une fois ceci posé, on a dit l’essentiel : tout
le reste est
accessoire ^[52],
voire effectivement superflu ^[53].

Qu’on
le veuille ou non, toute
volonté a nécessairement une cause en même temps qu’un objet :
on  veut
quelque chose pour une
raison. On n’imagine pas plus une
volonté sans objet qu’une volonté sans cause ^[54],
quand bien même cette dernière n’a-t-elle pas besoin d’être exprimée
pour
exister, et même si elle se limite le plus souvent à obtenir la
contrepartie
promise. Il a fallu du génie au droit français des obligations pour
accepter et
fructifier ce legs de la tradition philosophique, et il y aurait de
quoi s’en
enorgueillir plutôt que de le révoquer aujourd’hui en doute au motif,
un peu court,
que d’autres droits ne s’en servent pas.

De
là, cet autre procès : la
cause, cela ne sert à rien. La preuve, c’est que les autres droits s’en
passent
très bien, les Pays-Bas y ayant même récemment renoncé.

Que
d’autres droits s’en passent,
cela est possible, sans que cela impliquât d’ailleurs que la France fût
la
seule à y recourir (v. supra).
Qu’ils
s’en passent très bien, cela reste
en
revanche à démontrer. Qu’en sait-on en effet ? Il est fort à
craindre que
ceux-là-mêmes qui ont renoncé à conceptualiser la notion de cause dans
le
système qu’ils enseignent n’aient pas fait plus d’effort pour analyser
les
expédients par lesquels les systèmes étrangers parviennent, tant bien
que mal,
aux mêmes résultats ^[55].

Un
intervenant, éminent
spécialiste de la question ^[56],
l’a rappelé à plusieurs reprises au cours de la journée
d’étude consacrée
à la présentation du projet ^[57]
 : il se rend tous les ans des centaines d’arrêts jugeant de la validité
de
contrats sur le fondement de la cause ^[58].
Si l’on privait les juges de cet outil multifonction ^[59],
de quel autre disposeraient-ils pour le remplacer ?
La violence
économique ? Mais la cause n’a pas pour fonction de contrôler
l’intégrité
du consentement donné. La lésion qualifiée ? Mais elle n’a pas
plus celle
d’assurer un équilibre, même minimal, des prestations. Surtout, la
cause peut
faire défaut indépendamment du comportement adopté par le cocontractant
lors de
la formation du contrat, et permettre de libérer encore le débiteur là
où ces
autres instruments demeurent inefficaces. Quid
alors de l’objet ? Il s’y confond si peu que, ainsi que l’on
vient de le
voir, les deux s’opposent. Même dans les contrats synallagmatiques, la
notion
d’objet n’y suffirait pas, d’abord parce qu’il ne pourrait jamais
rendre compte
que d’une cause purement objective, bornée à l’objet de la
contrepartie, mais
encore parce que, même à s’en tenir à cette seule cause objective, il
n’expliquerait pas la disparition de l’obligation contrepartie ^[60],
pas plus qu’il ne permettrait d’annuler pour illicéité des contrats
dont
l’objet de chacune des obligations n’est pas en soi prohibé ^[61].
Voudrait-on se raccrocher à l’objet que, de toute façon, on ne le
pourrait
plus, le projet l’évacuant dans la même eau que la cause, ici au profit
– si l’on
peut dire – du « contenu » ^[62].

Tous
les manuels contemporains rappellent
l’importance de la cause en droit des contrats ^[63],
et ceux-là-mêmes qui exposent la critique anticausaliste
concluent toujours
en défense ^[64]. On peut donc s’étonner des soudaines
désaffections qui s’expriment à présent, à l’occasion de cette réforme.
Ce que
l’on croit déceler, au fond, c’est une frustration : celle
d’une doctrine
assistant depuis quelques années déjà à l’émancipation d’un concept
passé entre
les mains du juge. Ce que l’on peut craindre, c’est qu’en cherchant à
lui reprendre
son instrument, on confisque aussi, ce faisant, la justice
qu’il rend par
ce moyen.

Il
faut avoir le courage de la
défendre, car la cause est juste. Et sa théorie est assez construite
désormais
pour garantir la sécurité juridique. Du reste, la jugerait-on encore
trop
imprécise que cela ne justifierait pas d’y renoncer : si l’on
estime un
concept flou, alors qu’il est appliqué tous les jours, ce n’est
certainement
pas son principe qu’il faut remettre en cause, mais son régime qu’il
faut
détailler, sous peine de créer le vide, de provoquer la déformation des
concepts voisins, et de désorganiser finalement le système.

En
arrachant la cause au droit
français des contrats, on y ouvrirait en effet une brèche dont nul
n’est
aujourd’hui en mesure de discerner le fond. À l’exception peut-être de
la Cour
de cassation qui, à l’occasion de griefs formulés contre le maintien de
la
cause dans l’avant-projet de réforme du
droit des obligations
et de la prescription remis en 2005 ^[65],
sollicitait le pire : tout en reconnaissant l’importance du
rôle de la
cause, les auteurs de ce rapport estimaient que « cet effet est rempli par une acception large de la
bonne foi, avec
ses composantes de loyauté, de solidarité, et de
proportionnalité, qui
permettent de contrôler l’équilibre contractuel et son maintien. »
Il
faudrait garder ici le silence pour bien percevoir tout ce qui s’évince
de ces quelques
mots : on entendrait mieux alors l’appel des conseillers à ce
que soient
restitués aux juges les pouvoirs qui furent les leurs à une autre
époque, et à
ce qu’on leur accorde toute confiance pour arranger le contrat comme il
leur
paraîtra le plus juste. L’équité, l’Ancien Régime ; les bonnes
intentions,
l’Enfer… À bien des égard, il vaut mieux un droit compliqué, si
vraiment, qu’un
droit inexistant.

En
toute hypothèse, sauf à le
leur interdire formellement, comment préviendrait-on les juges, tenus
de se
prononcer dans le silence ou l’insuffisance de la loi (C. civ., art.
4), de
continuer à user d’une notion qu’ils ont façonnée à travers deux
siècles de
jurisprudence ? Ne pas dire grand-chose de la cause dans le
Code de 1804
n’a pas empêché la Cour de cassation d’édifier un système complet
jusqu’à évincer
des stipulations contraires à l’essence du contrat. Ne plus rien en
dire ne
l’empêchera pas de poursuivre son œuvre doctrinale. Mieux, ce silence
la
sommerait même plutôt de ce faire, au même visa. Ce en quoi le droit
des
obligations apparaît aussi, et peut-être d’abord, comme un droit
coutumier. Qu’arriverait-il
donc, ainsi, si au cours de la réforme à venir on abrogeait par
inadvertance le
Titre III du Livre troisième du Code civil ? Imagine-t-on
vraiment que les
juges s’en trouveraient désemparés ? À l’évidence, ils
continueront à se
prononcer comme ils l’ont toujours fait, sur le fondement substitué,
non plus
des articles abrogés, mais de principes généraux et immanents. Va-t-on
oser
alors, pour y parer tout à fait, introduire pour disposition nouvelle
que
« La notion de cause est abolie » ?

Qu’on
la disqualifie ou qu’on la
taise, la cause, par le dialogue qu’elle entretient avec l’objet,
demeure
consubstantielle au droit français des contrats. En la maintenant,
c’est
celui-ci que l’on préserve. Si, donc, l’objectif est d’attraire les
systèmes
étrangers vers le nôtre, le moyen ne réside assurément pas dans une
abrogation incontinente
n’aspirant qu’à un alignement servile mais dans une explication dont le
Code
avait jusqu’alors fait l’économie. La notion de cause continuerait
alors à
s’articuler sans mal avec celle de condition, laquelle accueillerait
pour sa
part une nouvelle venue.

 

B. L’imprévision en probation (art. 136)

 
La
théorie de l’imprévision,
d’après laquelle le contrat pourrait être résolu voire modifié au cas
où un
changement imprévisible de circonstances en rendrait l’exécution
insupportable
pour l’une ou l’autre des parties, est largement reçue à l’étranger, et
sous sa
forme la plus radicale ^[66].
Elle l’est aussi en droit administratif français, mais dans une moindre
mesure
alors, en ce que le principe de continuité du service public impose, au
cas de
bouleversement économique, d’indemniser le cocontractant de la personne
publique pour la part nécessaire à la poursuite du service, sans pour
autant justifier
la révision du contrat ^[67].
Le Code civil lui-même ne l’ignore pas : nombre de ses
dispositions autorisent,
notamment, le gratifié à obtenir la révision judiciaire de la charge
grevant la
donation ou le legs reçu au cas d’exécution devenue par trop difficile
(C. civ.,
art. 900-2 et s.), l’époux divorcé débiteur d’une prestation
compensatoire
fixée sous forme de rente à demander sa révision ou sa suppression
« en cas de changement important dans
les
ressources ou les besoins de l’une ou l’autre des parties »
(C. civ.,
art. 275, al. 2, et 276-3), le prêteur à reprendre son bien au cas de
« besoin pressant et imprévu de sa
chose »
(art. 1889), ou encore le mandataire à mettre un terme à sa mission
s’il peut
faire valoir « un préjudice
considérable »
(art. 2007, al. 2) ^[68].
Et il faudrait, hors du Code, y ajouter entre autres exemples la
faculté
ouverte à l’une des parties au contrat d’assurance de résilier celui-ci
en cas
d’aggravation ou de diminution du risque en cours de contrat (C.
assur., art.
L. 113-4), ou le pouvoir conféré au juge de réviser les rentes viagères
adossées à une clause d’échelle mobile « si,
par suite des circonstances économiques nouvelles, le jeu de
l’indice de variation choisi a pour conséquence de bouleverser
l’équilibre que
les parties avaient entendu maintenir entre les prestations du contrat. »
(L. 49-420 du 25 mars 1949,
art. 4, al. 4, rédact. L. 63-628 du 2
juill. 1963). Il
reste néanmoins que, jusqu’à aujourd’hui, la théorie de l’imprévision
demeure
proscrite de la théorie générale des obligations par la Cour de
cassation ^[69].

Toutefois,
et contrairement à ce
que l’on observait plus haut à propos d’autres notions, on trouve cette
fois une
critique de ce droit positif jusque dans les meilleurs manuels ^[70],
si bien que, joint à la profusion des dispositions contraires, la
question de
sa réformation se pose plus crucialement à cet endroit que
précédemment. Au
vrai, la question est même double, s’agissant d’abord de s’interroger
sur
l’opportunité d’introduire une théorie de l’imprévision dans notre
droit commun
des contrats, avant, le cas échéant, de déterminer son régime, et plus
particulièrement alors la sanction qu’il conviendrait de lui associer.

Le
projet fait le choix de cette
introduction et peut cette fois en être approuvé. Non pas que la
théorie de
l’imprévision s’imposât en quelque manière, mais au moins est-il
effectivement possible
de l’instituer sans nuire à la cohésion des principes qui gouvernent le
droit
français des obligations.

De
fait, il serait parfaitement envisageable
de continuer à s’en passer. La Cour de cassation fonde depuis toujours
son
rejet sur la force obligatoire des conventions et ce fondement
juridique paraît
assez solide pour justifier que les contractants ne puissent, en aucune
circonstance,
se défaire de leurs engagements. Économiquement même, l’intérêt qui
s’attache à
des hypothèses par nature exceptionnelles est trop limité pour peser
véritablement sur la décision ^[71].
La seule balance susceptible de pencher en défaveur du contrat est
finalement celle
par laquelle on évaluera les intérêts réciproques des deux
parties : dans
ce rapport strictement personnel en effet, l’intérêt du contractant
privé de
son avantage conventionnel paraît devoir le céder plus nettement à
celui du
cocontractant menacé de ruine.

Si
l’on est donc sensible au sort
de ce dernier, et que l’on entend lui apporter le soutien de la norme,
il importe
d’articuler celle-ci avec les principes au sein desquels on cherche à
l’insérer.
L’histoire du droit des obligations fournit alors
l’instrument : la
condition rebus sic stantibus, que
l’on sous-entendrait dans les contrats comme on a admis de
sous-entendre la
condition si fides servetur pour
justifier la  résolution pour
inexécution. Puisant ses
origines dans la philosophie stoïcienne, théorisée par
le droit canonique
avant de diffuser chez les glossateurs médiévaux, la condition d’après
laquelle
les contractants ne s’engageraient que pour autant que les choses
demeurent en
l’état n’a certes pas connu, depuis, le succès de celle consignée à
l’article
1184 du Code civil. L’époque du légalisme révolutionnaire n’était plus
celui de
la prépotence judiciaire, et l’on mesurait bien alors tout ce que cette
condition aurait laissé de pouvoir au juge chargé d’apprécier le
caractère
suffisant ou non des changements de circonstances pour libérer les
contractants
de la loi qu’ils se sont donnée. À présent pourtant que l’on envisage
de
reconsidérer l’idée que la force obligatoire du contrat puisse
s’assujettir
aussi à son environnement extra-contractuel, ce n’est rien d’autre que
cette
institution historique que l’on rappelle.

Pour
la justifier, les tenants de
l’imprévision se fondent depuis toujours sur la volonté présumée des
contractants : s’il est de l’essence du contrat d’être
intangible, il
faudrait néanmoins présumer que les parties n’ont entendu s’obliger que
pour
autant que leurs prévisions, et l’économie de leur relation, ne s’en
trouvent
pas bouleversées. Contre ce raisonnement présomptif, on a toutefois eu
beau jeu
de rétorquer que le droit positif étant ce qu’il est, et les
contractants étant
censés le connaître comme tout un chacun, il faudrait bien plutôt
considérer
que s’ils avaient voulu y faire exception, ils l’auraient précisé en
insérant
dans leur contrat une telle condition, sous la forme notamment d’une
clause
dite de hardship, et que, s’ils ne
l’ont pas fait, il y aurait tout lieu de présumer, au contraire, que
telle n’a
pas été leur intention.

Le
fait est en réalité que, ainsi
situé, le problème n’est pas à sa place : il ne s’agit pas de
savoir si la
condition sous-entendue a pu être tacitement voulue par les parties
mais de
déterminer, à l’étage supérieur, quel doit être l’état du droit
objectif pour
le cas où celles-ci n’ont précisément, et comme le plus souvent, rien
voulu. Ce
en quoi la règle supplétive de volonté n’est pas une règle présomptive
de cette
volonté : même s’il était établi que les contractants avaient
ignoré
l’état du droit positif, la condition, une fois admise pour règle, ne
s’imposerait pas moins, en l’absence de toute stipulation contraire.
Qu’une
fois admise pour règle supplétive on puisse présumer que les parties
ont voulu
s’y soumettre n’implique pas, à rebours, de fonder la règle sur cette
présomption. Il suffit du reste d’observer que si l’on s’en était tenu
à un
raisonnement purement présomptif, on n’aurait jamais pu
sous-entendre la
condition si fides servetur
lorsqu’il
se fut agi d’attribuer un droit de résolution pour inexécution au sein
des
contrats synallagmatiques.

En
élevant le problème au niveau
dispositif, ce n’est donc plus la question de la volonté des
contractants qui
se trouve posée, mais celle de la nature du contrat. Or, puisqu’il est
bien
entendu à cet égard que le contrat est un acte de prévision, il est
parfaitement admissible d’estimer qu’il ne vaut, justement, que dans la
mesure
de cette prévision, et n’a pas vocation à régir encore l’imprévisible.
Par où
l’intangibilité du contrat aurait alors à céder, non seulement face à
une
exécution devenue tout à fait impossible, mais encore devant celle
devenue plus
simplement intolérable.

Les
origines de la condition rebus sic stantibus
éclairent alors son
régime. Comme son homologue historique en effet, il ne s’agit de rien
de plus
que de sous-entendre une condition résolutoire, répandue cette fois à
tous les
contrats. Comme cette autre condition, elle n’opère pas de plein droit
mais
octroie seulement un droit de résolution à son bénéficiaire,
contractant
malheureux par ailleurs. On peut bien assujettir ce bénéfice à une
obligation
de renégociation préalable sanctionnée par l’attribution de
dommages-intérêts,
il ne saurait être question d’aller jusqu’à permettre au juge de
réviser le
contrat contre la volonté de l’une au moins des parties, sous peine de
faire de
la théorie de l’imprévision une théorie de l’imprévoyance ^[72].
Ce en quoi le projet de réforme va au bout de ce qu’il est possible
d’admettre,
en subordonnant au consentement des deux contractants le pouvoir du
juge
d’adapter leur convention.

Au-delà
en effet, la révision judiciaire,
même limitée à la seule quotité des obligations (réfaction) plutôt qu’à
leur
espèce (réfection) ^[73],
ne serait pas seulement juridiquement inexplicable : elle
serait
proprement extravagante, comme heurtant de plein front l’autonomie de
la
volonté des contractants. Car c’est une chose de borner la force
obligatoire de
la convention au domaine du prévisible, c’en est une autre de maintenir
un
contrat métamorphosé de l’autre côté de cette lisière. En remaniant
d’autorité
l’accord des parties, on ne ferait qu’ajouter l’imprévisible à l’imprévu ^[74].
Il  faut rappeler
ici ce qui a déjà été dit en
défense de la notion de cause : abolir la règle en vue d’abandonner au
juge
tous les moyens de rétablir l’équilibre contractuel, ce peut être
encore une
forme de justice, ce n’est plus du droit.

L’imprévision
ne doit donc
aboutir dans son principe qu’à la résolution du contrat, éventuellement
précédée d’une obligation de renégociation. Les parties peuvent
toujours, si
elles souhaitent, désigner le juge comme amiable compositeur et lui
donner pour
mission de rééquilibrer alors leur convention hors des contraintes de
la règle,
on ne saurait pour autant l’affranchir d’emblée du respect du droit et
de leur
volonté. Le domaine de la révision pour imprévision est celui du droit
spécial : il se confine à certains contrats et se recommande
de
dispositions particulières ^[75].

En
douterait encore que, en toute
hypothèse, la prudence impose de n’introduire qu’a
minima une solution si ouvertement contraire à notre
tradition juridique.
Il sera toujours temps le moment venu, si l’expérience éprouve
un jour
l’insuffisance de la règle, d’étendre alors les pouvoirs du juge.

Cette
admission raisonnée de la
théorie de l’imprévision au sein de notre droit des contrats démontre
si besoin
est que l’harmonisation des systèmes juridiques ne procède pas
nécessairement d’un
nivellement par le bas : on peut fort bien faire plus que
réduire la
totalité à son plus petit dénominateur commun, pour peu que l’on veille
à
accueillir les instruments nouveaux en les conciliant aux principes en
cours. Ce
n’est qu’à défaut d’y avoir garde que l’on provoquerait la dissolution
de la
norme, et que l’on précipiterait alors cinq cents millions d’Européens
dans un
système tout entier subordonné à la libre appréciation de leurs juges.
On
risque fort ce jour-là de regretter l’époque où la justice se rendait
encore en
application de règles assez précises pour ne pas avoir à la craindre.
Peut-être
y aura-t-il même encore un vieux professeur pour continuer à enseigner
dans la
poussière de son amphithéâtre qu’en ce temps-là le droit était plus sûr
et plus
juste qu’aujourd’hui, et que ce temps était celui du droit français des
obligations.

A.P.

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Rédaction du village