Choisir le titulaire de son marché public est une décision importante qui engage l’acheteur sur plusieurs mois, voire plusieurs années.
Obtenir un service performant, des fournitures de qualité ou des travaux conformes aux souhaits exprimés par l’acheteur (sans parler d’innovation ou encore de développement durable) est essentiel pour le fonctionnement et la réalisation des projets de la collectivité.

Afin d’y parvenir, les acheteurs disposent d’une boite à outils que constitue le Code de la commande publique. Et parmi eux, le choix des critères de sélection des offres est un incontournable.

Mieux encore, les manier avec précaution et habileté est un gage de régularité juridique de la consultation et d’efficience de l’achat public.

La littérature sur le sujet étant abondante, seul l’angle du critère « valeur technique » sera ici abordé.

Car, au-delà du seul prix, lorsque vient l’heure d’ouvrir les plis, c’est la qualité de la solution proposée qui passionne l’acheteur public.

Or, pour proposer des offres performantes, innovantes, voire même surprenantes, les candidats doivent comprendre le besoin du client et savoir à quelle sauce ils seront mangés.

C’est ainsi que l’étude de la jurisprudence constante sur le sujet (I.), ainsi que celle des décisions les plus récentes (II.), permet de comprendre (un peu mieux) comment le critère « valeur technique » peut/doit être manié par l’acheteur.

I. Le critère valeur technique comme totem.

Aborder le critère « valeur technique », c’est s’intéresser à l’un des éléments les plus importants du processus menant au choix de l’attributaire d’un marché public. Le critère « prix » constituant le pendant financier.

Pour rappel, ce critère « valeur technique » prend directement sa source dans le Code de la commande publique :

« Pour attribuer le marché au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l’offre économiquement la plus avantageuse, l’acheteur se fonde :

1° Soit sur un critère unique qui peut être :

a) Le prix, à condition que le marché ait pour seul objet l’achat de services ou de fournitures standardisés dont la qualité est insusceptible de variation d’un opérateur économique à l’autre ;

b) Le coût, déterminé selon une approche globale qui peut être fondée sur le coût du cycle de vie défini à l’article R2152-9 ;

2° Soit sur une pluralité de critères non-discriminatoires et liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution, parmi lesquels figure le critère du prix ou du coût et un ou plusieurs autres critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux. Il peut s’agir des critères suivants :

a) La qualité, y compris la valeur technique et les caractéristiques esthétiques ou fonctionnelles, l’accessibilité, l’apprentissage, la diversité, les conditions de production et de commercialisation, la garantie de la rémunération équitable des producteurs, le caractère innovant, les performances en matière de protection de l’environnement, de développement des approvisionnements directs de produits de l’agriculture, d’insertion professionnelle des publics en difficulté, la biodiversité, le bien-être animal ;

b) Les délais d’exécution, les conditions de livraison, le service après-vente et l’assistance technique, la sécurité des approvisionnements, l’interopérabilité et les caractéristiques opérationnelles ;

c) L’organisation, les qualifications et l’expérience du personnel assigné à l’exécution du marché lorsque la qualité du personnel assigné peut avoir une influence significative sur le niveau d’exécution du marché.

D’autres critères peuvent être pris en compte s’ils sont justifiés par l’objet du marché ou ses conditions d’exécution.

Les critères d’attribution retenus doivent pouvoir être appliqués tant aux variantes qu’aux offres de base » [1].

La valeur technique d’une offre s’entendrait donc de sa qualité. Notion ô combien subjective (de prime abord) on en conviendra.

Le Code de la commande publique alors d’ajouter : « Les critères d’attribution ainsi que les modalités de leur mise en œuvre sont indiqués dans les documents de la consultation » [2].

Mais plus précisément, comment les critères d’attribution du marché doivent-ils être annoncés dans les documents de la consultation ? Que recouvre la notion de « modalités de leur mise en œuvre », alors que l’on sait que la méthode de notation n’a pas à être communiquée aux candidats ? [3].

Une fois encore, le Conseil d’Etat n’a pas manqué de fixer le principe en la matière.

Ainsi, ce dernier a très tôt indiqué que les critères de sélection des offres devaient être fixés avec suffisamment de précision afin qu’ils ne soient pas de nature à laisser au pouvoir adjudicateur une liberté de choix discrétionnaire [4].

L’enjeu est donc bien là : des critères de sélection des offres énoncés clairement pour faire échec à une marge d’appréciation discrétionnaire et subjective de l’acheteur.

La transparence de la procédure, l’égalité de traitement des candidats, encore et toujours.

Puis, le Conseil d’Etat a rappelé que l’acheteur qui entendrait mettre en œuvre des sous-critères de sélection des offres se devait de les porter à la connaissance des candidats. Il en va de même de leur pondération évidemment :

« Si le pouvoir adjudicateur décide, pour mettre en œuvre ces critères de sélection des offres, de faire usage de sous-critères également pondérés ou hiérarchisés, il doit porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation de ces sous-critères dès lors que, eu égard à leur nature et à l’importance de cette pondération ou hiérarchisation, ils sont susceptibles d’exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats ainsi que sur leur sélection et doivent en conséquence être eux-mêmes regardés comme des critères de sélection » [5].

Concernant la « valeur technique », est-ce à dire que l’acheteur est tenu de mettre systématiquement en œuvre des sous-critères ?

A cette question, l’on pourrait répondre hâtivement par la négative dans la mesure où aucun texte n’y contraint les acheteurs.

Dans une ordonnance du 28 octobre 2015, le Tribunal administratif de Toulon a d’ailleurs clairement souligné ce point : « 4. Considérant, en second lieu, que l’article 9.2 du règlement de la consultation précisait que l’offre économiquement la plus avantageuse serait déterminée en fonction de la valeur technique de l’offre notée 7/20 (pondération de 35%) et du prix des prestations noté 13/20 (pondération de 65%) et que le critère de la valeur technique de l’offre serait apprécié au vu de la trame de mémoire technique du lot considéré, décrivant la méthodologie mise en œuvre par l’entreprise pour assurer les interventions prévues  ; que l’article 9.2 détaillait aussi les modes d’intervention requis et renvoyait à différents éléments du bordereau des prix unitaires et forfaitaires  ;

5. Considérant que le pouvoir adjudicateur est libre de ne pas recourir à des sous-critères pour apprécier la valeur technique des offres  ; qu’il n’avait pas à préciser au-delà de ce qu’il a fait, les conditions de mise en œuvre du critère technique, dès lors que le libellé était suffisamment précis pour permettre aux candidats de déterminer les attentes du pouvoir adjudicateur  ; qu’il n’était pas non plus tenu d’informer les candidats de la méthode de notation des offres  ; qu’il y a lieu, dès lors, d’écarter les moyens de la société tirés de l’absence de transparence et de l’imprécision du critère de la valeur technique » [6].

Toutefois, l’on ne pourra que souligner que si le juge insiste sur la liberté de l’acheteur de ne pas mettre en œuvre de sous-critères de la valeur technique, c’est au motif que ce dernier avait mis à disposition des candidats une trame de mémoire technique comprenant plusieurs items à remplir. Dès lors, selon le juge, les candidats ne pouvaient méconnaitre les points sur lesquels leur offre serait appréciée par l’acheteur.

Quelques temps auparavant, le juge administratif était déjà allé plus loin en estimant que le CCTP du marché permettait lui-même aux candidats de connaître précisément les éléments sur lesquels l’acheteur baserait son appréciation de la valeur technique des offres :

« Considérant, d’une part, que la Société Posu soutient que le critère «  valeur technique  », pondéré à hauteur de 30% et figurant à l’article 5, paragraphe 5.1 «  critères d’attribution  » de l’avis d’appel à la concurrence, ne serait pas suffisamment précis quant à sa définition pour permettre aux candidats de présenter des propositions éclairées et, qu’ainsi, le Sirtom de la région de Brive aurait failli à son obligation de transparence, se serait octroyé un pouvoir discrétionnaire de choix et aurait, de fait, conféré une importance illicite aux deux autres critères, à savoir «  date et le délai de livraison  » et «  prix des prestations  »  ; que toutefois, si l’avis d’appel à la concurrence est effectivement vierge de toute indication permettant aux candidats d’appréhender le contenu du critère de la «  valeur technique  » pas plus que la méthode d’appréciation à laquelle il sera soumis, le cahier des clauses techniques particulières (CCTP) auquel renvoie ledit avis comporte aux articles 2.2 «  documentation normes  » et 2.4 «  insonorisation  », 2.3 «  volumes unitaires  », 2.5 «  couvercles  », 2.6 «  matériaux consécutifs, solidité et autres caractéristiques  », 2.7 «  coloris et marquages  », 3 «  fourniture pièces détachées  », 4 «  distribution des matériels  », 5 «  identification électronique des bacs  » et 7 «  garantie du matériel  », toutes les précisions permettant aux candidats de connaître les caractéristiques des conteneurs à fournir, les normes (générales mais également au regard du rayonnement ultraviolet, des intempéries et des températures, des chocs et du bruit) à respecter et le degré de qualité qu’ils devaient présenter et, ainsi, de formuler des offres en toute connaissance de cause au regard de ce critère  ; qu’ainsi, la société requérante n’est, compte tenu notamment de l’objet du marché litigieux, pas fondée à soutenir que les conditions de présentation du critère de la valeur technique, que ce soit quant à la définition ou au contenu de ce critère ou aux conditions de sa mise en œuvre, méconnaitraient le principe de transparence ou auraient permis au Sirtom de la région de Brive d’opérer un choix discrétionnaire ou en fonction de critères occultes ou substantiellement différents de ceux annoncés dans l’appel à candidature  » [7].

Le juge administratif a tenu le même raisonnement dans le cadre d’un marché dans lequel les candidats étaient tenus de remplir une annexe au CCTP qui permettait à l’acheteur de connaître « le détail des performances de chaque projet exprimées en termes de puissance, de rendement, de pression, de consommation, d’émissions polluantes et de sujétions d’entretien » [8].

A ce stade, il sera tout de même permis de soulever une première objection : quid du poids respectif des points sur lesquels les offres vont être appréciées par l’acheteur ?

A cette question, il sera vraisemblablement opposé que tant qu’il ne s’agit pas de sous-critères annoncés comme tels par l’acheteur, ce dernier n’a pas à annoncer une quelconque pondération de ce qui constituerait d’avantage des éléments d’appréciation.

Or, la frontière apparaît bien souvent mince. Ceci, d’autant plus lorsqu’après avoir obtenu le rapport d’analyse des offres, le candidat évincé se rend compte que ces fameux éléments d’appréciation avaient respectivement un poids différent dans l’analyse de l’acheteur.

Malgré tout, à ce stade de l’analyse de la jurisprudence, il est possible de déduire qu’un cadre de mémoire technique fourni par l’acheteur ou un CCTP suffisamment précis sur les besoins de ce dernier serait suffisant pour que les candidats se fassent une nette idée de la manière dont la qualité technique de leur offre sera appréciée.

Sans bien évidemment remettre en cause le sens des jurisprudences précitées, le CCTP ne semble pourtant pas être la pièce adéquate pour servir de support à l’appréciation de la qualité des offres.

A cela deux raisons :

 Tout d’abord, le CCTP est un document contractuel qui liera l’acheteur et le titulaire.

Bien souvent, le CCTP prévaut d’ailleurs sur l’offre technique du candidat.

Ainsi, ce document apparaît davantage être le support des obligations contractuelles des cocontractants qu’un document de consultation permettant de fixer une échelle d’analyse des offres des candidats.

 Dans la droite lignée de la réflexion précédente, une offre se doit donc d’être conforme au CCTP, sous peine d’être rejetée pour irrégularité. Ainsi, soit une offre est conforme au CCTP, soit elle ne l’est pas.

Au stade de la consultation, le CCTP exprime donc un besoin que les offres des candidats se doivent de respecter.

Dès lors, la grille d’analyse de la qualité d’une offre nous paraît devoir être indiquée dans un autre document plus adéquat, tel que le règlement de la consultation dont l’objet principal est de fixer les règles du jeu de la passation du marché.

A nouveau, précisons qu’il s’agit là d’une simple opinion (débattable bien entendu) et non la position du juge administratif.

Par ailleurs, l’auteur de cet article n’entend pas faire peser sur les acheteurs des contraintes supplémentaires (l’inflation législative en la matière est déjà bien suffisante).

Néanmoins, deux très récentes décisions semblent appeler les acheteurs à la vigilance.

II. Les sous-critères comme remède à l’opacité.

Une première ordonnance du Tribunal administratif de Nancy a retenu toute notre attention.

Après avoir rappelé que le marché en cause était un marché à procédure adaptée, soumis à une simple obligation de hiérarchisation des critères, le juge administratif a relevé que le règlement de la consultation précisait que le mémoire technique des offres des entreprises serait apprécié au regard de plusieurs sous-critères sans qu’aucune note ou pondération n’y soit affectée.

Toutefois, à la suite de la communication du rapport d’analyse des offres (ce qui est relativement rare au stade du référé précontractuel), le candidat évincé a constaté que les différents sous-critères étaient affectés d’une pondération qui leur donnait un poids très différent.

Le juge administratif alors d’en conclure : « 5. (…) Eu égard à la nature et à l’importance de cette pondération, les sous-critères mis en œuvre dans l’analyse des offres doivent être regardés comme ayant constitué des critères de sélection. Ainsi, leur pondération et hiérarchisation auraient dû être portées à la connaissance des candidats.

6. Eu égard à l’influence déterminante qu’a pu exercer ce manquement du syndicat intercommunal des eaux de la Vraine et du Xaintois à son obligation de transparence, celui-ci est susceptible d’avoir lésé la société requérante. Ainsi, sans qu’il soit besoin d’examiner les autres moyens de la requête, et nonobstant la circonstance que la société requérante n’avait pas sollicité du pouvoir adjudicateur des informations sur la pondération et la hiérarchisation des sous-critères indiqués, il y a lieu d’annuler la procédure de passation du lot n° 8 du marché dans son intégralité, y compris la décision d’attribuer le marché à la SAS STPI et celle de rejeter l’offre de la SARL Boulanger BTP » [9].

Cette ordonnance est une pure application des arrêts « Saint Pal de Mons » et « Cophignon ». Mais l’on soulignera tout de même que le marché en cause a été passé selon une procédure adaptée.

Cela met donc fin à de récurrents débats sur l’applicabilité des deux jurisprudences précitées aux procédures adaptées.

Notons qu’encore plus récemment, le juge administratif a retenu que le caractère standardisé du CCTP et l’absence de cadre de mémoire technique auraient dû amener l’acheteur a fixé des sous-critères d’appréciation de la valeur technique des offres :

« 5. Il résulte de l’article 7.2 du règlement de consultation que les offres ont été évaluées selon trois critères : le prix des prestations représentant 50% de la note finale, la valeur technique de l’offre, pour 30% et les délais d’exécution pour 20%. La requérante fait valoir qu’en attribuant au critère de la « valeur technique » un tiers de la note finale, sans fournir aucune indication sur ses attentes en la matière, l’appréciation de ce critère a conféré à l’OPH de Saint-Dizier une liberté de choix discrétionnaire, ne permettant pas de garantir l’égalité de traitement des candidats et la transparence de la procédure.

6. En premier lieu, l’OPH de Saint-Dizier fait valoir que la pondération précitée permettait aux candidats d’identifier les éléments déterminant pour l’appréciation de la valeur de leurs offres. Toutefois, cette circonstance, si elle informe les candidats sur l’importance relative des critères retenus pour leur permettre d’adapter la présentation de leur offre selon la pondération de ces critères, ne leur permet pas de connaitre les éléments retenus par l’acheteur public pour apprécier les offres reçues et notamment leur valeur technique. En deuxième lieu, si le règlement de consultation impose aux candidats la production d’un mémoire technique indiquant la méthodologie d’organisation du chantier ainsi que les fiches techniques des produits utilisés, cette demande figure dans un article 6 intitulé « présentation des candidatures et des offres », alors que la question du jugement des offres ressortit à l’article 7 de ce même document qui n’apporte pas de précision sur le point en litige. En troisième lieu, le CCTP précise que les candidats doivent fournir des matériaux de premier choix, travailler dans les règles de l’art, établir un dossier des ouvrages réalisés et fournir les fiches techniques des produits et matériaux utilisés. Ces demandes, banales dans un tel document, ont trait à la consistance technique des offres et ne permettent pas de déterminer ce que retiendra l’acheteur pour apprécier leur valeur relative. Il résulte de ce qui précède que les éléments dont se prévaut l’OPH de Saint-Dizier portent sur les exigences du pouvoir adjudicateur quant au contenu des offres remises, et ne permettent pas, en l’espèce, de connaitre les conditions de mise en œuvre du critère de la valeur technique. En s’abstenant d’apporter une telle précision dans les documents de la consultation l’OPH de Saint-Dizier a manqué aux obligations de mise en concurrence qui lui incombaient.

7. Il résulte de ce qui précède et alors que la société requérante peut se prévaloir d’un intérêt lésé que la procédure de dévolution du lot n° 1 du marché de réhabilitation électrique et sanitaire de 216 logements, doit être annulée, sans qu’il soit besoin de statuer sur le second moyen invoqué par la requérante » [10].

Par cette ordonnance, le juge administratif estime qu’à lui seul le critère « valeur technique » est insuffisant. Par ailleurs, le juge en profite pour rappeler la nature et de la portée juridique d’un CCTP.

Ainsi, pour résumé, aucune disposition du Code de la commande publique, ni aucune jurisprudence administrative ne fait obligation à l’acheteur d’assortir le critère « valeur technique » de sous-critères eux-mêmes pondérés.

Toutefois, relevons que le juge administratif impose à l’acheteur de porter à la connaissance des candidats les points sur lesquels leurs offres seront notées et ce, d’une manière ou d’une autre :
 Un CCTP précis et détaillé ;
 Un cadre de réponse technique.

Or, dès lors que les éléments d’appréciation des offres ont un poids différent dans l’analyse de l’acheteur, il convient de porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchie retenue.

Dès lors, cela ne revient-il pas à imposer aux acheteurs de fixer des sous-critères de la valeur technique ?

Un pas qu’il semble préférable de franchir pour éviter tout débat inutile et procès en manque de transparence de la consultation.

En tout état de cause, en l’absence d’un CCTP ou d’un cadre de réponse technique précis, le juge administratif n’a pas hésité à indiquer que le critère valeur technique était insuffisant et qu’il était nécessaire d’annoncer des sous-critères, ainsi que leur pondération évidemment.

L’art délicat de l’analyse du critère valeur technique commande donc aux acheteurs de faire preuve d’une grande transparence dès la publication de la consultation.

En somme, les candidats doivent comprendre facilement les attentes de l’acheteur et les points sur lesquels leurs offres seront notées sur le plan technique.

Se livrer à une partie de poker avec les candidats ne sera assurément pas du goût du juge administratif. En matière de commande publique préférons jouer cartes sur table.

Erwan Sellier Avocat au Barreau de Lille CLF Avocats http://www.clfavocats.fr