Dans un arrêt du 7 décembre 2022, la Cour de cassation rappelle que « seul doit être indemnisé le préjudice résultant du caractère brutal de la rupture, évalué en considération de la marge brute escomptée durant la période d’insuffisance de préavis » (Cass. com., 7 décembre 2022, Légifrance n° 27-17850 - Cass. com., 24 juin 2014, Légifrance n° 12-27908 - Cass. com., 5 avril 2018, Légifrance n° 16-26568).

En pratique, le calcul du préjudice « consiste à déterminer la moyenne mensuelle de la marge sur coûts variables sur deux ou trois exercices précédant la rupture, à moins que ces dernières ne soient atypiques et à multiplier le montant obtenu par le nombre de mois de préavis dont aurait dû bénéficier la victime de la rupture » [1].

Comme nous le verrons, la simplicité de la formule dissimule un vice qui affecte gravement le calcul de la durée du préavis applicable. Une approche alternative fondée sur l’objectif du législateur devrait être privilégiée (I). Si la perte de marge indemnise l’essentiel des dommages, d’autres préjudices peuvent être pris en compte (II).

I - La durée du préavis.

1. Les critères pris en compte.

Le montant du préjudice indemnisable est essentiellement lié à la durée du préavis applicable non exécuté. Or, sur ce point, la jurisprudence n’est pas parvenue, jusqu’à ce jour, à fixer une méthode dépourvue d’arbitraire à tel point qu’un bilan statistique tient lieu parfois d’étalon [2]. Les critères à prendre en compte sont pourtant identifiés. La durée du préavis applicable s’apprécie en effet, selon un ordre, approximatif, décroissant d’importance, en fonction :
 De la durée de la relation commerciale, critère expressément visé par le texte ;
 De l’état de dépendance économique ;
 Du volume d’affaires réalisé ;
 Des relations d’exclusivité ;
 Des dépenses non récupérables engagées par la victime de la rupture ;
 Du secteur concerné ;
 De la notoriété du client.

Cette apparente clarification aboutit toutefois à une impasse. Si la durée du préavis s’apprécie in concreto, selon les circonstances propres à chaque litige, les critères rappelés ci-dessus devraient faire l’objet pour chaque affaire d’une analyse factuelle spécifique. Or, les juges ne sont guère prolixes si bien qu’il est pratiquement impossible de déterminer ceux de ces critères qui fondent leurs décisions.

Ainsi, dans cet arrêt de la Cour d’appel de Paris, les juges rappellent que

« l’identification du temps raisonnable de préavis résulte d’une analyse concrète de la relation commerciale tenant compte de sa durée (10 ans), du volume d’affaires réalisé, du secteur concerné, de l’état de dépendance économique (92 ou 93% de son chiffre d’affaires) et du temps nécessaire pour retrouver un autre partenaire, en respectant conformément à la loi la durée minimale de préavis déterminée en référence aux usages » puis concluent abruptement que « compte tenu de l’ensemble de ces éléments, la cour considère qu’un préavis de 6 mois aurait dû être respecté ».

Aucun lien « logique » n’existe entre le constat et la conclusion, les critères ainsi retenus n’étant associé à aucun « barème », barème dont on voit mal au demeurant comment il pourrait être fixé. La méthode jurisprudentielle, il est vrai suggérée par l’article L442-1 du Code de commerce, n’est-elle pas vouée à l’échec ?

2. Pour une approche correspondant aux objectifs de la loi.

Une approche téléologique nous semble plus pertinente. Quel est en effet l’objectif de ce préavis obligatoire ? Ainsi que le rappellent régulièrement les tribunaux, ce préavis doit permettre au prestataire évincé de se retourner, c’est-à-dire, de disposer du temps théoriquement nécessaire à la reconstitution du chiffre d’affaires perdu du fait de la rupture. Pour la Cour d’appel de Paris, « le délai de préavis doit s’entendre du temps nécessaire à l’entreprise délaissée pour se réorganiser en fonction de la durée, de la nature et des spécificités de la relation commerciale établie, du produit ou du service concerné » [3]. Ce préavis devrait correspondre au « temps nécessaire au redéploiement de l’activité » du partenaire évincé [4].

Cette démarche peut aboutir soit à une appréciation au cas par cas du temps qu’il a été effectivement nécessaire à la victime de la rupture pour reconstituer le chiffre d’affaires perdu, soit à une recherche du temps théoriquement nécessaire, sur un marché donné, pour initier une relation commerciale similaire à celle qui a pris fin. La première approche doit être, selon nous proscrite. Elle fait en effet dépendre la durée du préavis et donc le préjudice, exclusivement du comportement de la victime tout en faisant subir à son ex-partenaire les aléas généraux du marché postérieurs à la rupture. Une telle démarche est incompatible avec la sécurité juridique que l’on cherche ici précisément à rétablir. En outre, la référence légale aux usages du commerce invite, pour un secteur donné, à fixer la durée du préavis en fonction des contraintes et habitudes générales propres audit secteur et non à tel ou tel de ses acteurs.

Le préavis applicable devrait donc correspondre au temps usuellement nécessaire pour qu’un prospect, au potentiel commercial similaire à celui du client perdu, devienne un client effectif de l’entreprise : temps des démarches précontractuelles (action de prospection, réponse à appel d’offres …), temps de la contractualisation, date d’échéance de la première facture. Ainsi, « le délai de préavis doit s’entendre du temps nécessaire à l’entreprise délaissée pour se réorganiser en fonction de la durée, de la nature et des spécificités de la relation commerciale établie, du produit ou du service concerné » [5].

Les critères liés à l’état de dépendance économique, au volume d’affaires réalisé, à l’exclusivité ou à la notoriété du client devraient donc être secondaires au regard de ceux tirés des pratiques constatées pour la contractualisation de relations commerciales (gré à gré, appel d’offres …) et de la durée habituelle de la période de prospection. Tel n’est-il pas du reste le mérite des usages en vigueur et notamment des préavis de résiliation habituellement convenus que de fournir une mesure fiable aux parties et aux juges ?

Cette mesure, objective, pourrait ensuite être modulée selon les circonstances propres au litige concerné.

A ce titre, le préavis usuellement contractualisé retrouverait légitimement son rôle. Certes, il est de jurisprudence constante que l’existence d’une stipulation contractuelle ne dispense pas le juge, s’il en est requis, de vérifier si le délai de préavis contractuel tient compte des circonstances de l’espèce [6]. Cependant, il ne s’agit pas là d’exclure toute référence à ce préavis mais, précisément, de donner aux juges, à l’instar du pouvoir dont il dispose sur les clauses pénales, un pouvoir de modulation sur la durée du préavis effectivement applicable.

3. Accords et usages professionnels.

L’article L442-1 du Code de commerce renvoie aux usages du commerce et aux accords interprofessionnels. Selon un avis de la Commission d’examen des pratiques commerciales datant du 27 mai 2013, il n’existe à ce jour que 4 accords de ce type [7].

S’agissant des usages du commerce, il n’est pas dit qu’ils doivent nécessairement avoir les caractéristiques exigées de l’usage au sens de source du droit. Des pratiques, attestées notamment par des clauses contractuelles, peuvent être constatées dans un grand nombre de secteurs. Comme évoqué précédemment, ce sont à ces pratiques qu’il conviendrait de se référer.

II - Les préjudices indemnisables.

Au terme d’une jurisprudence constante, est réparable le seul préjudice entraîné par le caractère brutal de la rupture et non le préjudice découlant de la rupture elle-même [8].

En effet, la rupture d’une relation commerciale n’est pas en soi fautive. Les préjudices indemnisables sont donc strictement définis par la nature de la faute : l’absence de préavis.

1. Perte de la marge escomptée au cours du préavis non exécuté.

1.1. Marge brute et marge sur coûts variables.

Comme le rappelle la Cour d’appel de Paris dans un arrêt du 11 mai 2022, « le préjudice résultant du caractère brutal de la rupture est constitué par la perte de la marge dont la victime pouvait escompter bénéficier pendant la durée du préavis qui aurait dû lui être accordé ».

S’agissant de la perte de marge brute, « la référence à retenir est la marge sur coûts variables, définie comme la différence entre le chiffre d’affaires dont la victime a été privée sous déduction des charges qui n’ont pas été supportées du fait de la baisse d’activité résultant de la rupture » [9].

Ainsi, après avoir retenu la marge brute, les tribunaux s’attachent désormais à la marge sur coûts variables. Telle est du moins la tendance.

La Fiche n° 6, Quel concept de marge, élaborée par le groupe de travail sur les préjudices économiques constitué à l’initiative de la Cour d’appel de Paris et du professeure Chagny, souligne que « si la notion de marge est fréquemment utilisée en comptabilité, en gestion, en finance - disciplines dans lesquelles on parle de marge brute, marge commerciale, marge sur coûts variables, marge sur coûts directs -, ces termes ne sont cependant pas normalisés ». Cette Fiche rappelle que « pour réaliser son chiffre d’affaires, l’entreprise engage des charges qui peuvent être de nature variable (achats des marchandises qui seront revendues, achats de sous-traitance, frais du personnel intérimaire, primes d’objectif versées au personnel commercial, honoraires divers…) ou de nature fixe (loyer des locaux, assurances, frais de personnel…) ».

1.2. Chiffre d’affaires - charges variables.

Si le calcul du chiffre d’affaires ne soulève pas en principe de difficulté particulière, l’identification des charges variables déductibles peut s’avérer plus délicate.

Selon le groupe de travail précédemment cité, « la question posée pour l’indemnisation des préjudices est donc la détermination, in concreto, des frais qui n’ont pas été engagés ou qui ont été « évités » pendant la période concernée, c’est à dire celle pendant laquelle le chiffre d’affaires a été perdu en raison du fait dommageable ».

Par ailleurs, comme le souligne la Cour d’appel de Paris dans un arrêt du 1er décembre 2016, « la marge brute est une notion comptable … qui varie selon le secteur concerné, la marge brute étant différente selon qu’il s’agit de prestations de services ou de fourniture de marchandises » [10].

Selon la doctrine du CNECJ, « les méthodes d’évaluation des pertes d’exploitation varient en fonction de la nature de l’activité de l’entreprise, de la durée du désordre et de la possibilité qu’avait l’entreprise de reporter sur une période ultérieure l’activité perdue pendant la période de désordre ». S’agissant de la marge, l’expert doit analyser les charges de l’entreprise pour ne retenir dans le calcul de la marge que les charges directement liées aux ventes. N’entrent pas dans ce calcul, les charges qui ont été engagées au titre des frais généraux ou des frais de structure de l’entreprise qui doivent être considérées comme fixes, c’est-à-dire sans lien direct avec le chiffre d’affaires.

Pour les prestations de services, la marge brute est ainsi parfois égale au chiffre d’affaires hors taxe [11].

Les charges déductibles sont celles qui n’ont pas été supportées du fait de la baisse d’activité résultant de la rupture [12]. Doit être déduit du préjudice la plus-value réalisée par la victime de la rupture lors de la vente des matériels rendus inutiles du fait de la rupture. Il est vrai que, dans cette affaire, les parties étaient convenues de procéder à cette déduction [13].

S’agissant de la rupture d’une relation commerciale portant sur du nettoyage industriel sont correctement déduites les charges de sous-traitance, de location interne, d’intérim, de personnel, des dotations aux amortissements, des coûts immobiliers et des prestations d’assistance d’une société tierce [14].

La société, auteur de la rupture, ne peut prétendre inclure dans les charges variables certains salaires, dès lors qu’elle ne démontre pas que les salaires des salariés concernés ont varié en fonction du volume d’activité [15].

1.3. Période de référence.

La marge brute moyenne est généralement calculée sur les deux ou trois dernières années de la relation [16]. Les tribunaux écartent généralement les années « exceptionnelles » [17].

Dans un arrêt du 5 octobre 2022 (n° 20/16548), la Cour d’appel de Paris rappelle que « de jurisprudence constante, le calcul consiste à déterminer la moyenne mensuelle de la marge sur coûts variables sur deux ou trois exercices précédant la rupture, à moins que ces dernières ne soient atypiques et à multiplier le montant obtenu par le nombre de mois de préavis dont aurait dû bénéficier la victime de la rupture ».

1.4. Autres facteurs pris en compte.

Il convient de retenir une tendance du marché à la baisse pour minorer le montant du chiffre d’affaires escompté [18].

Un état de dépendance économique peut être imputé aux fournisseurs qui en avait pris le risque en ne diversifiant pas sa clientèle [19] sauf si cette dépendance résulte d’une clause d’exclusivité qui lui a été imposée [20] ou celle d’un DAF est jugée suffisante [21].

Ces attestations peuvent naturellement être contestées. Parfois, à défaut d’éléments probants, le juge se réfère au taux de marge habituel du secteur concerné.

L’étude d’un expert-comptable reprenant le détail des charges fixes et variables et le calcul de la marge sur coûts variables, est jugée probante dès lors que « ce document constitue une extraction et une compilation de données issues des comptes de l’entreprise et que les calculs effectués sont étayés par des pièces probantes, lesquelles permettent à la juridiction d’apprécier si la marge sur coût variable de l’entreprise victime qui lui est proposée est cohérente » [22]. La cour retient une marge sur coût variable de 94%. Il s’agissait en l’espèce d’une activité de prestations de services consistant à gérer la caisse centrale du pavillon des viandes du MIN de Rungis (gestion de la facturation et des encaissements).

2. Autres préjudices.

Les tribunaux se montrent réticents à retenir d’autres préjudices que celui lié à la perte de marge brute. Il est vrai que cette perte correspond a priori à l’ensemble des préjudices indemnisables, préjudices qui doivent exclusivement résulter de la brutalité de la rupture. La rupture est brutale en raison d’une part de son caractère occulte et d’autre part de sa soudaineté. Le défaut d’information, rare en pratique, et la soudaineté ont pour conséquence de placer le partenaire évincé dans l’incapacité d’anticiper sur la perte d’un chiffre d’affaires raisonnablement escompté. La perte de marge est donc bien le préjudice directement lié à cette impossibilité d’anticiper sur la rupture.

Cependant, l’incapacité pour le chef d’entreprise d’anticiper sur cette rupture peut le conduire à prendre des décisions économiquement injustifiées s’il avait eu connaissance de la cessation prochaine des relations. Sans doute, pourra-t-il s’avérer délicat de distinguer celles de ces décisions qui relèvent d’une gestion saine et prudente - la prospection et le développement commercial, par exemple - de celles spécifiquement liées à la poursuite escomptée des relations ultérieurement rompues. Seules, les conséquences dommageables de ces dernières seront indemnisables.

Ainsi, un investissement spécifiquement lié à la relation rompue sera indemnisable sous réserve qu’il ait été justifié au regard des perspectives commerciales existantes le jour où il a été décidé. Des machines classiques servant à l’ensemble du processus de fabrication des produits concernés et répondant aux besoins de l’ensemble des activités de la société évincé ne constituent pas un investissement spécifique et non encore amorti pour la fabrication des produits de l’auteur de la rupture [23].

La société évincée ne peut prétendre à la reprise du stock non écoulé ne justifiant pas qu’il s’agit d’une commande émanant de l’auteur de la rupture, ni que ce préjudice est lié à la brutalité de la rupture [24].

Le placement en redressement judiciaire de la société évincée est un préjudice lié à la rupture et non à la brutalité de cette dernière. Les mauvais résultats entraînant des difficultés financières sont en outre la conséquence notamment de la mauvaise gestion de la société Holding qui a fait supporter à sa filiale, victime de la rupture, des charges importantes malgré un manque total d’organisation, l’incidence des charges de déménagements, les difficultés rencontrées avec l’un des commerciaux et une application plus rigoureuse des règles de prudence au niveau des provisions à constituer [25].

Un préjudice d’image n’est pas indemnisable dès lors qu’il est lié à la rupture elle-même, par hypothèse licite, et non à la brutalité de cette dernière [26].

Jean-Marie Léger, avocat associé, Barreau de Paris Cabinet Enthémis www.enthemis.com [->jean-marie.leger@enthemis.com]