Voici une décision qui éteindra le feu allumé par le Tribunal de grande instance de Lille il y a quelques semaines. Adepte des coups de théâtre, la même juridiction avait consacré, quelques années auparavant, un devoir de fidélité entre les partenaires d’un PACS (TGI Lille, 5 juin 2002, Dr. fam. 2003, comm. 57, note B. Beignier), générant les foudres de la doctrine. Sans doute le terrain du mariage était-il plus fertile au bourgeonnement de la virginité à côté des autres qualités essentielles déjà consacrées par la jurisprudence. Pour autant, celui-ci était-il possible ? Une réponse négative s’impose. Pour s’y opposer, c’est la Cour d’appel de Douai qui est venue remettre de l’ordre, du moins temporairement.

C’est ainsi qu’en date du 17 novembre 2008, la Cour d’appel de Douai a été saisie de faits particulièrement intéressants, puisqu’il s’agissait d’un mari qui réclamait l’annulation de son mariage célébré avec son épouse dont il pensait la virginité acquise, alors qu’elle se révéla, par la suite, ôtée de longue date. Outré par cette découverte, l’époux réclama la nullité de l’union matrimoniale pour erreur sur les qualités essentielles de sa conjointe.

Si le Tribunal de grande instance de Lille accueillit sa demande, érigeant, à première vue, la virginité en qualité essentielle du mariage, la cour d’appel infirma le jugement du 1er avril 2008. Elle débouta l’époux de sa requête, ou plus précisément, fit droit à la demande du parquet qui avait usé de son pouvoir conféré par l’article 180 du Code civil. Selon les juges du fond, « le mensonge qui ne porte pas sur une qualité essentielle n’est pas un fondement valide pour l’annulation du mariage ». Et ces derniers d’ajouter : « Tel est particulièrement le cas quand le mensonge prétendu aurait porté sur la vie sentimentale passée de la future épouse et sur sa virginité, qui n’est pas une qualité essentielle en ce que son absence n’a pas d’incidence sur la vie matrimoniale ».

D’où il résulte deux brèves observations. L’une absolue, en ce que cet arrêt confirme bien le fait que le mariage n’est pas un contrat mais une institution à dimension contractuelle, auquel on ne peut pas ajouter arbitrairement des conditions, qui plus est, religieuses (II). L’autre relative, en ce que, sans remettre en cause la première observation, les juges du fond auraient pu aboutir à la même solution en témoignant davantage de souplesse, sauf à vouloir consacrer une véritable « objectivation » de l’erreur matrimoniale (I).

I. De « l’objectivation » de l’erreur matrimoniale

Les fluctuations passées en matière d’erreur matrimoniale ont abouti à un droit flou, bien que relativement stable, laissant aux juges du fond le soin d’apprécier le caractère substantiel d’une qualité. Après les méandres du XIXe siècle et l’hardiesse de la jurisprudence et de la doctrine face à l’arrêt Berthon (Cass. req., 24 avril 1862, Berthon, DP, 1862, 1, 153, concl. Dupin), la loi du 11 juillet 1975 a retenu comme erreurs, causes de nullité, l’erreur « sur les qualités essentielles » en plus de l’erreur « dans la personne ». Si cette dernière hypothèse ne fit guère de difficulté, renvoyant à l’identité physique puis civile, la première anima les juridictions qui précisèrent que cette erreur ne s’entend pas de toutes les qualités voulues par une partie, à défaut de quoi, l’on céderait à un subjectivisme diabolique. Précisément, la qualité doit être sociologiquement essentielle. Autrement dit, l’erreur en matière de mariage doit porter sur une « qualité du conjoint qui aurait dissuadé du mariage une personne du même milieu que la victime de l’erreur si elle avait connu la vérité » (Ph. Malaurie, H. Fulchiron, La famille, 2e éd., Defrénois, coll. Droit civil, 2006, no 182, p. 100).

Or il apparaît dans l’espèce du 17 novembre que la virginité, pour deux personnes de confessions musulmanes, donc du même milieu religieux, était une qualité essentielle. Pour preuve, pourquoi l’épouse aurait-elle dissimulé jusqu’au mariage sa liaison antérieure, et par cela même, son absence de virginité ? Le caractère substantiel de la qualité était bien avéré pour les époux, ce qu’affirmait d’ailleurs le jugement de première instance.

Tel n’est pourtant pas l’avis de la cour d’appel jugeant que la virginité n’est pas une qualité essentielle, et que le mensonge portant sur elle et sur la vie sentimentale passée de l’épouse n’est pas un fondement valide pour l’annulation du mariage, puisqu’il ne porte pas sur une qualité essentielle. « L’objectivation » de l’erreur se fait alors sentir. Si la qualité doit être subjectivement déterminante, en ce que si l’époux avait connu son absence, lui-même n’aurait pas consenti au mariage, la qualité doit également être objectivement essentielle, c’est-à-dire se référer à une qualité qui, in abstracto, aux yeux de tous – et des usages dans un État laïc ? – est essentielle. De sorte que la décision apparaît comme une confirmation et une précision de l’état du droit positif.

Confirmation, d’une part, puisque l’on se souvient de ce fameux arrêt du 13 décembre 2005 (Cass. 1re civ., 13 décembre 2005, Bull. civ. I, no 495) par lequel les juges du Quai de l’Horloge avaient refusé la nullité du mariage à une épouse bafouée, qui apprenait le soir de ses noces que son mari avait été infidèle pendant les sept années précédant l’union, et ce, jusqu’à l’aube de celle-ci. La Cour de cassation avait estimé que cette liaison antérieure, qui avait cessé à compter du mariage, ne mettait pas en péril « la perspective d’une vie commune ». Si bien que « là où la femme ne pardonnait pas, le droit pardonnait ».

Or l’arrêt de la Cour d’appel de Douai n’est qu’une continuité de cette solution évinçant des considérations philosophiques ou religieuses. La cour rappelle bien que « la virginité n’est pas une qualité essentielle », en ce que « son absence n’a pas d’incidence sur la vie matrimoniale ». Le renvoi implicite à la décision de 2005 est d’autant plus marqué que la cour d’appel précise également en 2008 que ce n’est pas tant la virginité que « la vie sentimentale passée » qui est concernée. Il conviendrait donc de s’attarder sur l’incidence du mensonge passé sur la vie matrimoniale à venir pour juger du caractère essentiel de la qualité.

Précision, d’autre part, en ce que l’aspect religieux est ferment évincé par les juges du fond comme le démontrent trois éléments.

D’abord, car il n’est pas inutile de rappeler que l’arrêt de 2005 présentait, à côté de cette vision objective de l’erreur, une vision subjective. En effet, selon la Cour de cassation, « les convictions religieuses de l’épouse ne permettaient pas d’établir que celle-ci n’aurait pas contracté mariage si elle avait eu connaissance de cette liaison passée ». Où l’on voit qu’en transposant cet attendu à l’arrêt d’espèce, et en l’interprétant a contrario, la nullité du mariage était susceptible d’être encourue, car les convictions religieuses de l’époux permettaient d’établir que celui-ci n’aurait pas contracté mariage s’il avait eu connaissance de l’absence de virginité de sa femme. En écartant cette possibilité, l’arrêt d’appel entend fermement condamner l’admission de la religion dans l’appréciation de l’erreur.

Ensuite, car la cour d’appel pouvait aboutir à la même solution en opérant cette transposition. Nécessaire, elle aurait demeuré insuffisante. Elle n’aurait rempli que la condition relative à « l’effet » de l’erreur, c’est-à-dire à son caractère déterminant. La condition relative à « l’objet » de l’erreur, c’est-à-dire à l’essentialité de la qualité, aurait toujours fait défaut comme le relevaient les juges. Mises en perspective, les deux décisions permettent ainsi de bien distinguer la condition objective, ayant trait à la qualité essentielle, de la condition subjective, renvoyant au caractère déterminant de l’erreur.

Enfin, car l’avocat de l’époux soulignait dans ses conclusions que la virginité de l’épouse n’était pas littéralement posée comme qualité essentielle, mais qu’était visée « l’aptitude de l’épouse à dire la vérité sur son passé sentimental et sur sa virginité ». Il suffisait donc aux juges d’affirmer que la qualité de « confiance réciproque », invoquée par le mari, n’était pas une qualité essentielle au sens de la loi. Par la précision complémentaire que la virginité n’est pas une qualité essentielle du mariage, la cour d’appel entend enterrer tout débat qui aurait pour objectif d’introduire un aspect religieux dans un mariage laïc.

L’éviction d’un subjectivisme de la qualité essentielle par le biais de la religion confirme l’institutionnalisation de l’union matrimoniale pour mieux la distinguer d’un simple contrat.

II. De l’institutionnalisation de l’union matrimoniale

Par cet arrêt de 2008, l’union matrimoniale se retrouve redorée du blason institutionnel qui est le sien. En effet, le jugement du tribunal de première instance s’inscrivait dans une logique de contractualisation du mariage prenant en compte une erreur subjective proche de celle de l’article 1110 alinéa 2 du Code civil, comme le souhaitait le Doyen Carbonnier (J. Carbonnier, Droit civil, t. 2, La famille, L’enfant, Le couple, 21e éd., PUF, 2002, p. 425). Mais la cour d’appel a décidé de s’inscrire en faux avec cette décision, faisant du mariage une institution teintée d’une dimension contractuelle. L’erreur doit ainsi être appréciée de manière plus restrictive, car une interprétation souple menacerait la stabilité du mariage. C’est ce qui explique que pour certains, « la distinction entre les qualités essentielles et celles qui ne sont qu’accessoires » relèvent « d’une appréciation sociologique » (F. Terré, D. Fenouillet, Droit civil, Les personnes, La famille, Les incapacités, 7e éd., Dalloz, coll. Précis, 2005). L’erreur serait donc analysée plus strictement en matière de mariage – eu égard à des données sociologiques – qu’elle ne l’est en matière de contrat où l’appréciation in concreto de la qualité substantielle – eu égard à des données personnelles – semble prévaloir (Cass. 1re civ., 26 janvier 1972, Bull. civ. I, n° 32). Cette institutionnalisation appelle trois remarques.

La première tient dans sa nécessité. L’erreur était bien déterminante pour le mari, ce que nul ne contestait, et l’élément essentiel pour le mari, ce que son épouse savait. C’est ainsi la nullité, sanction de l’inobservation des conditions de formation des actes juridiques qui aurait pu être prononcée. Refuser de le faire éloigne le mariage de la dimension contractuelle et de la possibilité pour un époux d’ériger tel élément comme essentiel. Cette opposition n’est pas hérétique puisque raffermir l’indissolubilité mariage démontre l’institution qu’il représente : un lien immuable par principe, sauf exceptions strictement encadrées par la loi. Pour autant, si l’on y réfléchit bien, l’annulation n’aurait pas une conséquence si retentissante que cela au regard de la nature du mariage. En effet, bien d’autres arguments permettent d’affirmer que le mariage n’est pas un contrat à proprement parler, tels que son mode de rupture du vivant des époux requérant la présence d’un juge, au rôle certes de plus en plus réduit, ses conditions de formation sur le fond comme sur la forme, auxquelles on ne peut pas déroger, et une autonomie de la volonté nettement plus encadrée, voire limitée.

La seconde concerne son opportunité au regard du rôle de la nullité. En effet, une explication probable de la solution tient dans le fait que l’absence de virginité n’empêche pas la vie matrimoniale future, c’est-à-dire, la réalisation de l’obligation de communauté de vie visée à l’article 215 du Code civil, contrairement à l’impuissance du mari. On comprend mieux alors pourquoi la dissimulation de la seconde est sanctionnée par la nullité contrairement à la première (CA Paris, 26 mars 1982, Defrénois, 1982, art. 32930, no 54, obs. J. Massip). Cependant, en procédant de la sorte, les juges dénaturent la notion de nullité qui ne devrait jouer qu’en prenant en considération ce qui existe au jour du mariage, et non ce qui est susceptible d’arriver ultérieurement. La frontière entre la formation et l’exécution de l’acte, et les sanctions les encadrant, n’est plus étanche.

Par ailleurs, si l’on doit intégrer dans l’analyse des données de la vie matrimoniale future, rien n’interdit alors d’opter pour la solution inverse. En effet, une interprétation trop restrictive protège aveuglement l’institution du mariage au prix d’une véritable impunité de l’épouse masquant volontairement un détail sur un élément essentiel : la confiance découlant de l’obligation de respect visée à l’article 212 du Code civil. Certes, l’article n’a pas vocation à jouer antérieurement à l’union. Mais cela justifie d’autant plus de s’interroger sur la nullité, puisque le divorce sera difficilement ouvert à l’époux qui se prévaudrait d’un fait antérieur à celle-ci. Or ce fait existe au jour de la formation de l’acte juridique.

La dernière remarque porte sur la cohérence de la solution. À lire l’article 180 du Code civil et la jurisprudence l’interprétant, les juges auraient pu prononcer la nullité sans dénaturer le caractère institutionnel de l’union. Ils l’ont déjà fait auparavant à propos d’un mensonge sur la prostitution passée d’une épouse (TGI Paris, 13 février 2001, Dr. fam. 2002, no 1, obs. H. Lécuyer). Or en quoi la prostitution antérieure d’une épouse qui l’a dissimulée à son mari est-elle plus une cause de nullité du mariage que le mensonge sur la virginité ? Dans les deux cas, il s’agit bien du même objet qui prête au débat : avoir entretenu des relations sexuelles et l’avoir intentionnellement dissimulé. Il est question dans les deux hypothèses de la « confiance réciproque » qu’un époux porte à l’autre. Et l’on ne voit pas en quoi l’absence de virginité aurait moins d’incidence sur la vie matrimoniale que la prostitution passée, fut-elle temporaire. D’autant que les deux éléments justifieraient l’ouverture de l’action en nullité au ministère public.

Il est alors permis de penser que la réponse tient dans la conception laïque du mariage : dans un cas, le mensonge est sanctionné car aux yeux de tous, son objet choque et aucune considération religieuse n’intervient, et dans l’autre cas, le mensonge est cautionné car son objet ne choque pas, sauf à faire primer des considérations religieuses ce qui porterait atteinte à l’institution laïque du mariage. Plutôt que d’innover, les magistrats lillois auraient bien fait de s’inspirer de leurs prédécesseurs, qui jugeaient antérieurement que la qualité de la personne doit être appréciée « eu égard aux fins propres du mariage telles qu’elles sont définies par la loi ou résultent des principes moraux généralement admis » (TGI Lille, 17 mai 1962, D. 1962, somm. 10).

Dans la crainte d’une inflation de demande en nullité, la Cour d’appel de Douai a préféré clore le débat et fermer la voie indirecte de la notion de « confiance réciproque ». En laissant entendre que ce sont les qualités sociologiquement essentielles qui importent, et non les conditions subjectivement essentielles – ce qui créerait une brèche religieuse, – les juges affirment l’autonomie du mariage sur le contrat classique. De la sorte, la sauvegarde du caractère institutionnel du mariage est assurée et la dimension contractuelle éloignée. Car à bien y réfléchir, l’erreur de l’époux n’était pas si spontanée que cela, mais bien plus provoquée par le mensonge de sa compagne, et précisément, son omission. Or ce comportement traduit davantage une réticence dolosive qu’une simple erreur. L’absence de cette discussion au débat renforce l’institutionnalisation du mariage, car on sait qu’à la différence de ce qui se passe pour le contrat, « en mariage, il trompe qui peut ».

Damien Sadi _ Chargé de travaux dirigés _ Université Paris-Sud XI La rédaction du village de la justice