« La preuve en droit pénal est un équilibre subtil entre la vérité et la justice », Michael Howard.
Véritable pierre angulaire de la justice française, l’administration de celle-ci peut parfois paraître difficile voire impossible. Elément crucial et assurant l’équité et la légitimité du procès, l’appréciation et l’administration de celle-ci est beaucoup plus malléable en droit pénal que dans toute autre matière. Ainsi, ce qui n’est pas permis dans un procès civil peut l’être dans un procès pénal. Pourquoi ?

En principe, et selon l’adage « In dubio pro reo », c’est à l’accusation qu’incombe la lourde responsabilité d’apporter toutes les preuves nécessaires à la condamnation de la personne qu’elle accuse.

La preuve est en droit « la démonstration de la réalité d’un fait, d’un état, d’une circonstance ou d’une obligation ». Elle peut être déclinée sous deux formes principales : littérale ou verbale notamment à travers les témoignages ou encore des enregistrements.

La preuve est une notion fondamentale au cœur toute discipline. Ainsi, que cela soit la preuve historique, philosophique, mathématique et scientifique, elle est à l’origine même de toute démonstration empirique et pragmatique.

Spécialement en droit pénal, la preuve sert de fondement, dans un État de droit, à la démonstration d’une vérité, la vérité judiciaire.

En droit donc, l’article 427 du Code de procédure pénale dispose que :

« Hors les cas où la loi en dispose autrement, les infractions peuvent être établies par tout mode de preuve et le juge décide d’après son intime conviction.
Le juge ne peut fonder sa décision que sur des preuves qui lui sont apportées au cours des débats et contradictoirement discutées devant lui ».

En corrélation avec le principe de la présomption d’innocence, c’est donc à la partie poursuivante de tout faire pour assurer la manifestation de la vérité (procureur de la République et/ou partie civile).

Mais est-ce que tous les moyens sont bons ?

I. La preuve produite par les parties privées : une absence d’exigence de « loyauté ».

La loyauté provient du latin, legalis, signifiant d’une part, ce qui est loyal et d’autre part, ce qui est légal. De manière générale, la loyauté désigne un comportement de nature à inspirer la confiance et tend vers une certaine prévisibilité dans le comportement d’autrui que l’on peut considérer comme fidèle à ce que l’on attend de lui. En droit, la notion de loyauté est disparate en fonction des matières et le degré d’exigence peut sensiblement varier en fonction de la qualité de la personne.

Pourtant, cette notion, attachée à la confiance que l’individu peut porter à son semblable n’en n’est pas le fondement en ce qui concerne l’administration de la preuve par les parties privées dans une procédure pénale.

1. L’acceptation de l’administration de preuves déloyales.

Depuis le célèbre arrêt Turquin [1], la preuve déloyale ou illicite peut être rapportée par toute personne privée à un procès pénal.

En effet, la Cour de cassation énonce que :

« aucune disposition légale ne permet aux juges répressifs d’écarter les moyens de preuve produits par les parties au seul motif qu’ils auraient été obtenus de façon illicite ou déloyale. Il leur appartient seulement, en application de l’article 427 du Code de procédure pénale, d’en apprécier la valeur probante » (Crim. 11 juin 2002, n° 01-85.559).

Mais pourquoi une preuve déloyale et/ou illicite est elle acceptée ?

L’admission de la preuve déloyale s’inscrit dans une double finalité (Crim. 31 janv. 2007 n° 06-82.383) :

• Premièrement, cela permet d’assurer la manifestation de la vérité
• Secondement, cela permet aux parties privées de faire valoir leurs droits non seulement pour leur propre défense ou pour faire reconnaitre la méconnaissance d’une violation de la loi.

Cette acceptation de l’administration de preuves déloyales dans le procès pénal par les parties privées trouve sa justification notamment dans l’impossibilité pour ces dernières de disposer des mêmes moyens que les autorités judiciaires et policières (investigations et mesures d’enquêtes).

Ce déséquilibre des moyens justifie, dès lors, l’acceptation d’une preuve issue d’une infraction afin de démontrer soit son innocence soit la culpabilité d’un individu.

Malgré cette affirmation de l’article 427 du Code de procédure pénale, force est de constater que le terme de « loyauté » ne figure nulle part dans nos textes. Pour autant, on s’attache à dire que son fondement provient directement de l’article 6§1 de la Convention européenne de sauvegarde des Droits de l’Homme concernant le procès équitable.

Toutefois, il existe des tempéraments quant à l’administration de la preuve. En effet, il semble que tous les moyens ne soient pas bons...

2. Tempéraments de l’administration de la preuve déloyale ou illicite.

Comme tempérament à l’administration de la preuve déloyale, la Cour de cassation a pu admettre la pratique du testing permettant ainsi de faire constater des comportements discriminatoires par « provocation ». Pour la Chambre criminelle de la Cour de cassation, le testing est légal (≠ loyal) à deux conditions cumulatives (Crim. 4 février 2015, n° 14-90048) :

• Première condition : qu’il ne confère pas au procureur de la République la faculté de provoquer à la commission d’une infraction.
• Seconde condition : qu’il ne remet pas en cause le pouvoir du juge d’apprécier la valeur probante des éléments à charge produits par les parties, après les avoir soumis à la discussion contradictoire.

Dès lors, toute preuve même issue d’une infraction ou provoquée par de tels comportements peut être apportée devant le juge répressif.

Nonobstant cette largesse dans l’appréciation de la force probante de la preuve, l’administration de celle-ci ne peut toutefois résulter de violences ou d’atteintes à l’intégrité physique ou à la dignité de la personne. Cette exigence est d’autant plus scrutée lorsque ladite preuve est rapportée par les autorités judiciaires spécialement durant la garde-à-vue ou les périodes de rétention.

II. La preuve produite par les autorités judiciaires : une « loyauté » exigée.

1. Une évolution dans le critère d’appréciation de la loyauté de la preuve : la preuve déloyale mais légale.

A l’inverse des parties privées, les autorités judiciaires sont soumises, principalement à travers la jurisprudence, à une obligation de loyauté dans l’administration de la preuve.

La « loyauté » de la preuve provient, pour les autorités judiciaires, non pas de sa notion classique, mais à travers une analogie considérant que tout ce qui n’est pas prévu par la procédure pénale est considéré comme illégal et donc déloyal alors qu’ a contrario, ce qui est prévu par les dispositions du Code de procédure pénale est considéré comme légal quand bien même il est loisible de qualifier le comportement de déloyal.

En effet, la condamnation de la France à travers l’arrêt Huvig et Kruslin [2], a permis de mettre en exergue cette déloyauté. En l’espèce, des écoutes téléphoniques ont été jugées illégales et déloyales notamment du fait d’une absence de dispositions légales prévues par le droit français à l’époque des faits.

Or, à la suite de cette affaire, la loi du 19 décembre 1991 relative au renforcement de la lutte contre le trafic de stupéfiant a légalisé les écoutes téléphoniques, les faisant passer d’illégales et déloyales à déloyales mais légales.

Ainsi, les ingérences des autorités judiciaires et policières ne sont pas dépourvues de leur caractère déloyal, mais simplement neutralisé par une autorisation expresse et textuelle de la loi.

De plus, si ces transgressions à la loyauté de la preuve peuvent être considérées parfois comme très intrusives (sonorisations, écoutes téléphoniques, géolocalisations, infiltrations, captation de données...), celles-ci sont notamment justifiées, en matière d’atteinte à la vie privée et familiale, afin de garantir :

« la sécurité nationale, la sûreté publique, le bien-être économique du pays, la défense de l’ordre et la prévention des infractions pénales, la protection de la santé ou de la morale, ou la protection des droits et libertés d’autrui » [3].

Robert Badinter disait que « La preuve est l’instrument de la justice, elle ne doit pas être détournée pour obtenir une condamnation à tout prix ». C’est ce qui ressort également de l’affaire du Roi du Maroc énonçant que « l’enregistrement clandestin d’une conversation réalisé par un particulier avec la participation de représentants de l’autorité publique doit être regardé comme une preuve déloyale » dégageant ainsi l’irrecevabilité de la preuve obtenue déloyalement par un particulier avec la participation de l’autorité publique (Crim, 20 septembre 2016 n°16-80.820).

Ultérieurement, l’Assemblée plénière ajoute pourtant que ce « concept de participation même indirect suppose l’accomplissement d’un acte positif si modeste soit-il » excluant ainsi l’idée d’une passivité des autorités (AP, 10 novembre 2017 n°17-82.028).

Enfin, la cour utilise parfois à son avantage l’incertitude quant à l’origine de la preuve et la qualité de la personne qui l’apporte pour considérer qu’une preuve n’est pas déloyale.

Ainsi, elle a pu juger que :

« Si la circonstance que des enregistrements ont été remis aux enquêteurs par des journalistes ne saurait en elle-même conduire à exclure que l’autorité publique ait concouru à la réalisation de ces enregistrements,leur versement au dossier ne saurait être déclaré irrégulier au seul motif que les conditions de leur recueil sont restées incertaines  ». L’affaire Benalla en est le parfait exemple (Crim. 1er décembre 2020, n° 20-82.078).

Malgré cette exigence de loyauté dans l’administration de la preuve, il semble toutefois légitime pour eux, d’utiliser les moyens nécessaires à leur disposition aux fins d’assurer la manifestation de la vérité en passant notamment par des stratagèmes légaux.

2. Provocations policières et contournement de procédure.

« Les coups bas sont interdits, les simples ruses de guerre ne le sont pas » J. Carbonnier.

Il y a une distinction fondamentale entre la provocation à l’infraction et la provocation à la preuve.

La première est bien évidemment illicite. Dès lors que le comportement de l’intéressé a été déterminé par provocation des autorités de police alors ladite provocation doit se voir attribuée le caractère déloyal. La cour caractérise la déloyauté en ce que « les fonctionnaires de police ont prêté, de manière active, leur assistance à une provocation, organisée par le plaignant, ayant pour objet, non pas de constater un délit sur le point de se commettre, mais d’inciter un délinquant en puissance, inactif depuis 2 mois, […] à commettre des faits pénalement répréhensibles » (Affaire Schuller-Maréchal, Crim., 27 février 1996, n° 95-81.366).

Concernant la seconde, elle est licite dès lors que les policiers ont agi « dans un contexte préexistant » d’infraction (Crim., 22 juin 1994, n° 92-85.123 ; 92-85.124 ; 92-85.637). La simple provocation à la preuve, non assortie de stratagème illicite, est acceptée par la jurisprudence européenne et nationale. A été considéré comme étant une provocation à la preuve le fait pour un policier de se présenter comme étant un acheteur auprès d’un trafiquant de stupéfiants (Crim. 2 octobre 1979, n° 79-90.587).

Des policiers peuvent-ils demander à une partie privée de fournir les preuves par tout moyen ?

Étant donné que la loyauté de la preuve n’est pas applicable aux parties privées, il existe une porte ouverte aux dérives de l’autorité policière quant à la manifestation de la vérité.

En effet, si ces derniers ne peuvent utiliser des moyens illégaux ou déloyaux, ils peuvent être tentés d’instrumentaliser les parties privées afin qu’elles rapportent elles-mêmes des preuves. Cette pratique discrète peut paraître difficile à identifier cependant lorsque c’est le cas, la justice n’hésite pas à considérer comme déloyale la participation active de la police [4].

Ainsi, le contournement des règles de procédure est attentivement scruté par la Cour de cassation. En effet, l’Assemblée plénière a pu juger que seul peut être prescrit « le stratagème qui, par un contournement ou un détournement d’une règle de procédure a pour objet ou pour effet de vicier la recherche de la preuve porte atteinte à l’un des droits essentiels ou à l’une des garanties fondamentales de la personne suspectée ou poursuivie  ». Elle affirme notamment que « si la provocation, par un agent de l’autorité publique, à la commission de l’infraction, constitue une violation du principe de loyauté de la preuve, le fait qu’il recoure à un stratagème tendant à la constatation d’une infraction ou l’identification de ses auteurs ne constitue pas, en soi, une atteinte à ce principe » (Affaire Benzema, AP, 9 décembre 2019 n°18-86767).

Ainsi deux conditions sont examinées par les juridictions afin de déterminer si la preuve est effectivement déloyale ou non :

• Une condition de fond : elle va vérifier si les enquêteurs ont eu un comportement actif ou passif et s’ils ont exercés une quelconque influence de nature à inciter à la commission de l’infraction
• Une condition procédurale : elle examine également si le mode de preuve a pu faire l’objet d’un débat contradictoire afin de garantir l’effectivité des droits de la défense.

C’est à travers de multiples arrêts que la Cour européenne des Droits de l’Homme que celle-ci a dégagé ces deux conditions pour vérifier la loyauté ou non de la preuve rapportée par les autorités de police dans le cadre de techniques spéciales d’investigations (CEDH 27 octobre 2004, Edwards et Lewis c/ Royaume-Uni ; CEDH 4 avril 2017, Matanović c/ Croatie, n°2742/12).

Focus : le droit de la preuve et les procès-verbaux.

Les procès-verbaux sont, pour les interpellés et les gardés-à-vue, l’une des « preuves » de leur « culpabilité » dans lesquels ils peuvent avoir le plus de mal à faire valoir leur innocence. L’apport d’une preuve contraire aux constatations figurant dans un procès-verbal peut parfois s’apparenter à une probatio diabolica (preuve que l’on ne peut, ou du moins très difficilement, rapporter). En effet, comment rapporter la preuve de parole(s) proférée(s) ou non comme des outrages ou encore un comportement négatif ? En effet, on ne peut prouver l’inexistence de quelque chose...

Toutefois, et à l’inverse de ce que l’on pourrait penser, l’article 430 du Code de procédure pénale dispose que : « Sauf dans le cas où la loi en dispose autrement, les procès-verbaux et les rapports constatant les délits ne valent qu’à titre de simples renseignements  ».

Ainsi, il semble important de rappeler que les procès-verbaux ne sont pas des preuves à part entière, mais de « simples renseignements » ne permettant pas aux fonctionnaires de se dégager de l’administration d’autres preuves de la culpabilité de l’agent. En effet, la Cour de cassation juge « qu’il appartenait à la cour d’appel d’apprécier les faits et éléments de preuve au dossier pour statuer sur la culpabilité des prévenus, sans s’estimer liée par les procès-verbaux des gendarmes » et que « c’est à tort que la cour d’appel a jugé que les procès-verbaux des gendarmes faisaient foi  » et que la preuve contraire des faits délictuels litigieux ne pouvait être rapportée que par écrit ou témoins, ce que ne faisaient pas les prévenus non comparants (Crim, 28 octobre 2014, 13-84.840).

Pour autant, l’article 431 quant à lui dispose tout de même que Dans les cas où les OPJ, les APJ ou les fonctionnaires et agents chargés de certaines fonctions de police judiciaire ont reçu d’une disposition spéciale de la loi le pouvoir de constater des délits par des procès-verbaux ou des rapports, la preuve contraire ne peut être rapportée que par écrit ou par témoins .

Cette disposition vient contrebalancer la fébrilité des procès-verbaux en la conditionnant à deux conditions alternatives : soit par écrit soit par témoins.

En dépit de ces deux possibilités, il est aisé de dire que la preuve par écrit ne concerne en réalité que les procès-verbaux d’audition, seules traces écrites pouvant contredire les affirmations tenues par l’officier de police judiciaire.

C’est à ce moment précis que l’adage « In dubio pro reo » [5] prend tout son sens, en ce qu’en constatant deux versions partiellement ou totalement dissemblables, le juge ne peut se fonder uniquement sur les procès-verbaux des officiers de police judiciaire pour condamner l’intéressé. En effet, dès lors qu’il existe un doute quant à la matérialité des faits, ce doute doit lui profiter.

Cette possibilité de contestation des PV des officiers de police judiciaire ne peut être établi que par les réfutations de l’intéressé durant l’audition qui sont évidemment retranscrits, son refus de signer le procès-verbal en fin d’audition s’il le considère infidèle ou encore la possibilité de s’expliquer directement près du tribunal dans le cas de poursuites du procureur de la République.

En ce qui concerne la preuve contraire par témoins, encore faut-il qu’il y en ait...

Malgré ces deux dispositions du Code de procédure pénale qui paraissent ne donner aux procès-verbaux qu’une force relative, il semble que ces derniers fassent tout de même foi jusqu’à preuve du contraire fut-il qu’elle puisse être raisonnablement rapportée. En effet, lorsque la loi en dispose autrement, certains procès-verbaux, de contravention ou encore dans des domaines spécifiques comme en matière de droit du travail, font foi jusqu’à preuve du contraire (écrit ou témoins) et le PV ou le constat s’impose au juge, qui n’a d’autre possibilité que de condamner (Crim, 9 novembre 2005 n°05-83.651).

Mais ce ne sont pas les seuls, certains PV font foi jusqu’à la procédure d’inscription en faux où en l’occurrence, aucune preuve, ni écrite ni orale ne peut être opposée sauf à ce qu’elle constate le faux dans une procédure particulière.

Pour autant, et il est important de le mentionner à nouveau, les procès-verbaux ne peuvent à eux seuls constituer le fondement d’une condamnation (même si la réalité des procès peut parfois en être autrement).

En conclusion.

La sanction de l’illicéité de la preuve est sa privation d’effets et est soumise au jeu des nullités. Une fois reconnue comme nulle, elle est retirée du dossier et en corrélation avec la théorie des actes subséquents, les actes puisant leur fondement dans l’acte vicié sera également considéré comme nul soit totalement soit partiellement par le juge.

Le droit de la preuve en matière pénale est à géométrie variable en fonction de la partie qui l’apporte : elle est libre et peut être déloyale pour les parties privées, mais doit être légale et loyale pour les autorités judiciaires et policières. Cette notion de preuve est le pendant de la présomption d’innocence dont toute personne doit bénéficier jusqu’à l’autorité de la chose jugée d’une décision pénale.

Pourtant, nous l’avons vu, l’administration de la preuve en matière pénale peut, selon les cas influencer de manière considérable le déroulement de la procédure pénale et du procès rendant parfois difficile la preuve de son innocence.

De nos jours, la preuve, guidant toute poursuite, fait l’objet d’une incompréhension de la part de certaines victimes, et notamment des victimes de violences de nature sexuelle et/ou sexiste, en ce que leur « simple » voix ne peuvent constituer un réel fondement pour engager les poursuites ou encore condamner. Non seulement du fait, parfois, de l’intimité des violences sexuelles, de la volatilité des paroles ou du caractère éphémère des gestes sexistes et/ou sexuels perpétrés par les prétendus auteurs, l’apport de la preuve auprès des autorités est parfois difficile. De fait, elles ne permettent ainsi pas à l’autorité judiciaire et policière d’effectuer son travail dans le respect des principes fondamentaux du procès et de la procédure pénale : présomption d’innocence, droit de la preuve, indemnisation et protection des victimes...

En effet, le fonctionnement de notre justice ne repose pas sur le modèle de l’Inquisition espagnole, et l’inversion de la charge de la preuve ne peut y avoir sa place. Car, dans ce cas-là, cela reviendrait à demander : prouvez que vous n’êtes pas un(e) sorcier(ère) ?

Aaron Rellé, Juriste en droit pénal et droit privé Fondateur de la Clinique Juridique Universitaire d'Évry