CE, Section, 3 octobre 2008, SYNCICAT MIXTE INTERCOMMUNAL DE RÉALISATION ET DE GESTION POUR L’ÉLIMINATION DES ORDURES MÉNAGÈRES DU SECTEUR EST DE LA SARTHE, req. n°305420 - TA PARIS, ord. du 4 novembre 2008, SOCIÉTÉ CRÈCHE ATTITUDE LECOCQ, req. n°0816615 - TA PARIS, ord. du 25 mars 2008, Société NOVERGIE, req. n°0804356/6-5

Résumé : L’évolution récente de la jurisprudence nationale tend à relativiser le pouvoir de sanction du juge de la vérification du respect des règles de publicité et de la mise en concurrence considéré désormais comme excessif dans un contexte de modification du paysage contentieux de la commande publique.

Qualifié, dans le droit du contentieux administratif français, de « révolution » par les uns (Laurent RICHER, « Droit des contrats administratifs », LGDJ, 6ème éd., 2008, n°243 et suiv. ; p.170 et suiv.) et d’« innovation expérimentale » par les autres (S. LAGUMINA et E. PHILIPPE « Le référé précontractuel : bilan et perspectives », A.J.D.A. 2000 ; p. 283), le référé précontractuel constitue un implant de droit communautaire visant la réalisation du grand marché européen harmonisé.

Un recours accessible, rapide et efficace des entreprises contre des pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices aux réflexes nationaux devait permettre la diffusion de la culture de la mise en concurrence définie, notamment, par les directives communautaires.

Les directives communautaires 89/665/CEE et 92/13/CEE dites « directives recours », complétant les « directives passation », ont connu leurs transpositions par l’insertion des articles L. 22 et L. 23 du Code des tribunaux administratifs et des cours administratives d’appel devenus les articles L. 551-1 et L. 551-2 du Code de justice administrative.

Le souci d’accessibilité, de rapidité et d’efficacité a été tel que l’œuvre de transposition a engendré un référé-couperet redoutable et redouté à raison d’une compétence rationae materiae extensible pour un juge plénipotentiaire ( I ), désormais fortement tempéré, par la jurisprudence dans un paysage contentieux de la commande publique mouvant ( II ).

I. – Une compétence rationae materiae extensible pour un juge plénipotentiaire

Deux principaux traits stigmatisent le référé précontractuel : un champ d’intervention perpétuellement étendu (I.1) et des pouvoirs sans équivalent en droit du contentieux administratif avec accès facilité des requérants (I.2).

I.1 - Un vaste champ d’intervention

D’abord étendu par la loi du 29 janvier 1993 aux « marchés publics » sans restriction, notamment sans restriction de montant, et aux délégations de service public, le contrôle du juge des référés précontractuels a depuis, sans cesse, renforcé sa vocation à englober le spectre tout entier de la commande publique.

Les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des télécommunications étaient par la loi du 29 décembre 1993 intégrés ; puis la loi Murcef du 11 décembre 2001 attirait les contrats ayant un caractère de droit privé et passé sous l’empire du Code des marchés publics dans sa sphère de compétence ; les contrats de partenariats public-privé, les baux emphytéotiques administratifs du secteur hospitalier et les marchés relevant de l’ordonnance n°2005-649 du 6 juin 2005 n’ont pas, par la suite, échappé à la vigilance du juge des référés précontractuels, alors que les marchés les moins formalistes connaissent sa vérification.

I.2 - Une panoplie complète au service des requérants

Les prérogatives conférées au juge des référés précontractuels, sa saisine libérale et les modalités de son contrôle ont, également, facilité l’expansion du contentieux.

I.2.1 - Des prérogatives parfois exorbitantes du droit du contentieux administratif

(pour une étude sérieuse et détaillée, l’auteur renvoie à l’ouvrage de Monsieur le Professeur Paul CASSIA, « Pratique des référés précontractuels », LITEC PROFESSIONNELS , janv. 2008).

Au fil des réformes, le juge des référés précontractuels a remédié à ses carences et faiblesses ce qui pour exemple le conduit à la suspension quasi automatique et immédiate de la signature du contrat pour une durée de vingt jours par la voie d’une « ordonnance de gel ».

De plus, lui sont octroyés les pouvoirs de décider toute mesure adéquate de plein contentieux comme la suspension de la procédure de passation à n’importe quel stade de son avancement, d’enjoindre de respecter telle règle spécifique de publicité et de mise en concurrence ou de faire supprimer certaines clauses du contrat et/ou certains éléments des documents de la consultation.

Le juge des référés précontractuels ne manque pas non plus de faire usage de la sanction radicale que constitue l’annulation de l’ensemble de la procédure de passation.

Les pouvoirs d’instruction complets dans ce contentieux parfois technique et de l’urgence, l’injonction à communiquer les motifs détaillés du rejet de la candidature ou de l’offre (article 83 du Code des marchés publics) avec sanction du silence de 15 jours du pouvoir adjudicateur ou de l’entité adjudicatrice et la possible et générale condamnation à verser une astreinte, parachèvent les prérogatives du juge des référés précontractuels.

Plus étonnant et symptomatique de la place particulière qui lui est accordée dans le droit du contentieux administratif français, le juge des référés précontractuels peut statuer ultra petita, allant au delà de ce qui lui est demandé par la partie requérante (CE, 15 décembre 2006, Sté CORSICA FERRIES, req. n°298618 et CE, 20 octobre 2006, Cne d’ANDEVILLE, req. n°289234).

I.2.2 – Une saisine libérale

La procédure échappe au délai de forclusion de deux mois (TA CLERMONT-FERRAND, ord. 13 février 1995, Préfet du Puy-de-Dôme c/ OPC du Puy-de-Dôme et du Massif Central, req. n°95-82), dés lors que la véritable date butoir pour saisir le juge des référés précontractuels se trouve être la signature du contrat.

Statuant en urgence, le juge des référés précontractuels porte une attention moins soutenue à la qualité à agir du requérant (CE, 29 octobre 2007, Communauté d’agglomération du Pays Voironnais, req. n°301075).

L’intérêt donnant qualité à agir connaît la même souplesse dans son appréciation.

Par l’application de l’article L. 551-1 du Code de justice administrative - « les personnes habilitées à agir sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d’être lésées par ce manquement » aux obligations de publicité et de mise en concurrence - le juge des référés précontractuels n’a pas imposé de sas rigoureux au stade de la recevabilité et ont été accueillis les recours de sous-traitants (TA PARIS, ord. du 8 novembre 2006, Sté FORSUP CONSEIL, req. n°0615298), de candidats simplement potentiels (CE, 3 mars 2004, Sté MAK SYSTEM, req. n°258272 ; TA GRENOBLE, ord. du 10 avril 2006, Sté ANTENNE PLUS, n°0601247), du seul attributaire possible du marché à l’issue de la procédure de passation (CE, 19 septembre 2007, Communauté d’agglomération de Saint-Étienne Métropole, req. n°296192).

Récemment et réaffirmant ce caractère libéral, le juge des référés précontractuels du tribunal administratif de PARIS n’a pas écarté le recours des personnes qui n’ont participé à aucun stade de la procédure de passation retenant le motif selon lequel elles en avaient été dissuadées par des mentions discriminatoires ou inappropiées (TA PARIS, ord. du 30 octobre 2008, G.I.S.T.I. et autres, req. n°0816312).

I.2.3 – Un contrôle objectif

Le juge des référés précontractuels se livrait (jusqu’à récemment cf. infra) à une appréciation objective des moyens présentés à lui « sans rechercher si ces irrégularités ont en fait porté préjudice » aux requérants (CE, 16 octobre 2000, Sté STEREAU, req. n°2139558), en appréciant « dans l’absolu, et jamais en considération de la personne requérante » (CE, 19 octobre 2001, Sté ALSTOM TRANSPORT SA, req. n°233173), en acceptant le manquement « même s’il n’a pas été commis au détriment de la requérante » (CE, 16 novembre 2005, VILLE DE PARIS, req. n°278646 et CE, 10 mars 2004, Communauté d’agglomération de LIMOGES-MÉTROPOLE, req. n°259680 et CE, 8 avril 2005, Sté RADIOMETER, req. n°270476) et en retenant comme opérant « tout manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation d’une délégation de service public, même si un tel manquement n’a pas été commis à son (celui du requérant) détriment » (CE, 20 octobre 2006, Commune d’ANDEVILLE, req. n°289234).

Dans la même veine, le juge des référés précontractuels a pu admettre que l’irrégularité tenant à l’absence d’indication des voies et délais de recours dans l’avis d’appel public à la concurrence pouvait être acceptée comme moyen devant entrainer l’annulation de la passation, alors même que le requérant n’avait pas été pénalisé par cette absence de mention (TA PARIS, ord. du 18 octobre 2006, Sté SECUSERVE, req. n°0614224).

Finalement, le juge des référés précontractuels trouvait son contrôle freiné par une limitation tenant à la seule analyse des atteintes aux règles de publicité et de mise en concurrence et alors que, parfois cependant, son contrôle frôlait l’appréciation des mérites respectifs de chaque candidat (TA BORDEAUX, ord. du 7 mai 2007, Société Laboratoire LCL, req. n°305940).

II. - Les tempéraments récents de la jurisprudence dans un paysage contentieux mouvant

Cette aubaine contentieuse que constituait le référé précontractuel allait, principalement, profiter aux entreprises impliquées dans la commande publique dans une mesure qui a suscité les critiques et les incitations à la mise en place de garde-fous.

En effet, le volume des saisines connaissait une croissance exponentielle avec des sanctions multipliées et tous azimuts d’un juge qui paraissait sans concession.

De cette situation, parfois excessive, la doctrine la mieux autorisée allait s’en faire l’écho.

Dés lors, l’aubaine contentieuse a pris pour sens dévoiement et déloyauté (F. LLORENS et P. SOLER-COUTEAUX, « Référé précontractuel : le revers de la médaille », REV. CTS ET MP, janvier 2007, repère n°1).

Le champ d’intervention du juge des référés précontractuels était devenu trop vaste, l’intérêt à agir trop libéral, le respect objectif des règles de publicité et de mise en concurrence déloyal, les conséquences des annulations insupportables à plusieurs titres (retard, indemnisation des concurrents irrégulièrement évincés, secret des affaires bafoué) dans un contexte où les textes trop complexes aurait dû inciter le juge au tri sélectif entre les manquements substantiels et les manquements véniels.

Le juge des référés précontractuels n’est pas resté sourd aux appels de la doctrine (II.1) qui s’intègrent dorénavant dans une modification du paysage contentieux de la commande publique (II.2).

II.1 - Les tempéraments affirmés et récents de la jurisprudence

Par l’instauration d’une double sélection ou « effet ciseaux », le juge des référés précontractuels a répondu aux attentes exprimées.

II.1.1 - Tri sélectif entre irrégularités substantielles et irrégularités vénielles

Le juge des référés précontractuels a, dans un premier temps, par une décision modératrice du caractère objectif du contentieux en manquement des règles de publicité et de mise en concurrence tempéré sa rigueur (TA PARIS, ord. du 25 mars 2008, Sté NOVERGIE, req. n°0804356/6-5).

Le juge des référés précontractuels a, dans cette décision, rappelé, très clairement, que toute irrégularité commise ne conduit pas, de même que plusieurs irrégularités commises, ne conduisent pas, à la censure.

Un tri sélectif doit s’établir entre les irrégularités substantielles et les autres.

La lecture de décisions plus anciennes permet d’affirmer que le juge des référés précontractuels n’avait pas manqué d’explorer, partiellement, cette voie (CE, 8 février 2008, Cne de TOULOUSE, req. n°303748 ; CE, 29 juillet 1998, Synd. Mixte des transports en commun de l’agglomération clermontoise e. a., req. n°194412 et TA NICE, ord. du 27 juin 2006, Assoc. Environnement Méditerranée, JCPA 2006 ; 1167).

II.1.2 – Tri sélectif entre irrégularités susceptibles d’avoir lésé ou de risquer de léser le requérant et manquements objectifs

Par une décision de section, le Conseil d’État (CE, Section, 3 octobre 2008, SYNCICAT MIXTE INTERCOMMUNAL DE RÉALISATION ET DE GESTION POUR L’ÉLIMINATION DES ORDURES MÉNAGÈRES DU SECTEUR EST DE LA SARTHE, req. n°305420) a défini une autre ligne jurisprudentielle limpide et restrictive, en tant que la recevabilité du manquement ou son caractère opérant devient subjectif.

Les manquements aux règles de publicité et de mise en concurrence doivent, désormais, être préjudiciables aux requérants et non plus au seul respect de l’ordonnancement juridique.

Le considérant pertinent est le suivant : « que, toutefois, il ne résulte pas de l’instruction que la société requérante, dont la candidature a été admise et qui a présenté une offre correspondant à l’objet du marché, soit susceptible d’avoir lésé ou risque d’être lésée par les irrégularités ainsi invoquées, qui se rapportent à une phase de la procédure antérieure à la sélection de son offre ; que, compte tenu de l’office du juge des référés précontractuels, tel qu’il a été défini ci-dessus, elle ne peut, dés lors se prévaloir de tels manquements à l’appui de sa requête (…) ».

Et il ne pourra être fait affront au juge des référés précontractuels d’avoir confondu à la lecture de l’article L. 551-1 du Code de justice administrative recevabilité du recours et recevabilité du moyen (ou caractère opérant), en regard d’une rédaction de l’article L. 551-1 du Code de justice administrative sans ambiguïté : « Les personnes habilitées à agir sont celles (…) qui sont susceptibles d’être lésées par ce manquement (…) ».

Le revirement emportera des conséquences d’importance et les juges du fond s’en sont d’ores et déjà saisis pour une application à la lettre.

Ainsi, un manquement tiré de l’absence de diffusion suffisante de l’avis d’appel public à la concurrence avait été livré à l’appréciation du juge du premier ressort parisien (TA PARIS, ord. du 4 novembre 2008, SOCIÉTÉ CRÈCHE ATTITUDE LECOCQ, req. n°0816615).

L’argument présenté était le suivant : Si le juge des référés précontractuels devait rejeter systématiquement un tel manquement au motif que le requérant « n’a pas été lésé ou risqué d’être lésé » par le défaut de publicité en tant qu’il a eu connaissance de la consultation et en tant qu’il a pu candidater, alors le risque est de voir les manquements aux règles de publicité, même les plus préjudiciables aux principes définis par l’article 1er du Code des marchés publics et de portée générale, ne plus être sanctionnés par le juge des référés précontractuels.

En effet, les candidats potentiels non informés et n’ayant pas pu candidater peuvent avoir dans la pratique un accès difficile au prétoire sur le fondement de l’article L. 551-1 du Code de justice administrative, alors même que la recevabilité des requérants extérieurs à la procédure de passation est admise (TA PARIS, ord. du 30 octobre 2008, GISTI et autres préc.).

Le juge des référés précontractuels du tribunal administratif de PARIS a écarté le moyen en ces termes : « Considérant que si la SOCIÉTÉ CRÈCHE ATTITUDE LECOCQ soutient que la Ville de PARIS, qui a en tout état de cause, publié son avis d’appel public à la concurrence le 15 février 2008 au Bulletin Officiel des Annonces de Marchés Publics, n’a pas satisfait à ses obligations en matière de publicité, elle ne donne aucune précision quant aux manquements susceptibles de l’avoir lésée en avantageant une entreprise concurrente ».

A la lecture de cette décision, l’interprétation limitée, qui tiendrait au fait que la décision du Conseil d’État du 3 octobre 2008 concernait un manquement au stade des candidatures et que le requérant avait vu sa candidature retenue, faisant de ladite jurisprudence du Conseil d’État une décision d’espèce, ne semble donc pas pouvoir être admise.

Le juge du premier ressort n’établit pas, à ce jour, de distinguo entre les manquements selon les différents stades de la passation (stade de la sélection des candidatures/stade de la sélection des offres) et/ou selon leur caractère plus ou moins préjudiciable aux principes essentiels de la publicité et de la mise en concurrence et/ou selon leur portée générale.

Il résulte de la mention « en tout état de cause », que les manquements susceptibles de léser de manière substantielle les règles de publicité et de mise en concurrence quand bien même ils ne lèseraient pas les requérants ne sauraient prospérer et ce, strictement.

Une voie médiane pourrait être explorée.

La définition de plusieurs catégories de moyens permettrait d’éviter un retour du balancier trop puissant en la défaveur des requérants par l’effet ciseaux du double critère d’appréciation des manquements : celui tiré du caractère substantiel de l’irrégularité ou des irrégularités et celui tiré de l’irrégularité susceptible d’avoir lésé ou qui risque de léser le requérant.

Les catégories pourraient être les suivantes :

 manquement substantiel et qui lèse le requérant ou qui risque de léser le requérant ce qui doit conduire immanquablement à la sanction ;

 manquement substantiel et à ce point substantiel et de portée si générale que la censure du juge doit intervenir, quand bien même le requérant n’en serait pas lésé ou risquerait d’en être lésé ;

 manquement véniel et qui lèse le requérant ou risque de le léser, la sanction n’intervient pas ;

 manquement véniel et qui ne lèse pas le requérant ou ne risque pas de le léser, a fortiori, la sanction du juge ne s’impose pas.

Pour être complet, les puristes verront dans cette suppression du caractère objectif du référé précontractuel une mise en adéquation de la recevabilité (ou caractère opérant) des moyens avec les pouvoirs de plein contentieux.

II.2 - Un paysage contentieux renouvelé

Cette modification substantielle du référé précontractuel susceptible de léser le respect objectif des règles de publicité et de mise en concurrence, y compris celles de portée générale, s’inscrit dans une évolution des instruments du contentieux de la commande publique.

II.2.1 – L’irruption de la jurisprudence « TROPIC »

Par la décision dite « TROPIC » (CE Ass. , 16 juillet 2007, Société TROPIC TRAVAUX SIGNALISATION GUADELOUPE, req. n°291545) le juge administratif permet désormais au candidat évincé de contester le contrat lui-même et non plus seulement les actes détachables (décision du pouvoir adjudicateur, décision de la commission d’appel d’offres, etc.).

Cette procédure contentieuse en appréciation de la validité du contrat autorise à exposer, à nouveau, le non-respect des règles de publicité et de mise en concurrence.

Sans doute, l’appréciation, dans des conditions moins sujettes à l’urgence, des manquements aux règles de publicité et de mise en concurrence s’opère en corrélation plus étroite avec le choix de l’offre dans le cadre du recours permis par la jurisprudence « TROPIC ».

Sans doute, le juge des référés précontractuels va t-il devenir, dans ce contexte, le juge du manquement manifeste et subjectif aux règles de publicité et de mise en concurrence.

Il reste que la sanction au stade de la passation peut être préférable à une sanction au stade de l’exécution et que certains manquements « objectifs » méritent, par leur caractère hautement préjudiciable aux règles de publicité et de mise en concurrence et/ou de portée générale d’être sanctionnés pour satisfaire aux exigences des directives passations et des directives « recours » au demeurant prochainement étoffées par la directive 2007/66/CE du parlement européen et du conseil du 11 décembre 2007 (JOUE ; L. 335/31).

II.2.2 – Les prochaines innovations

Et si les projets à très court terme (décembre 2008) de Bercy visent à, par exemple, inscrire dans les textes la suspension automatique de la procédure de passation en cas de référé précontractuel, ceci ne remet pas en cause la profonde limitation des pouvoirs de censure du juge des référés précontractuels opérée par le double critère exposé supra.

L’appréciation tendant à voir dans le juge des référés précontractuels celui de l’erreur manifeste et subjective semble d’ailleurs validée et en partie compensée par la présence prochaine dans le paysage du droit du contentieux administratif français d’un référé contractuel.

Christophe ROUSTIAU
Avocat au Barreau de PARIS
CABINET ROUSTIAU
Tél. : 06.79.71.26.79

Article également diffusé dans la Gazette du Palais n°334, 28 novembre 2008

Rédaction du village