Les recours contre les garants du débiteur principal ne devraient pas, en revanche, être entravés par l’arrêt des poursuites individuelles. L’affirmation domine avec évidence lorsque la garantie est autonome. Elle devrait également gouverner le régime du recours contre la caution.
Par-delà la ratio legis, la règle s’explique aussi par l’arrêt des poursuites individuelles qui n’affecte que le droit de poursuite du créancier contre le débiteur principal et non la dette.

Les règles inhérentes au droit de poursuite du créancier à l’égard des cautions et autres tiers personnes physiques ayant garanti les dettes de l’entreprise diffèrent bien sensiblement selon la procédure ouverte.

En effet, si ce droit est paralysé lorsqu’il s’agit d’une procédure de sauvegarde de l’entreprise, il obéit au droit commun dans la procédure de liquidation judiciaire. Il est bien acquis que l’influence de l’ouverture de la procédure se réduit quant à l’étendue même de ces poursuites au regard des créances garanties, contrairement à l’influence que peut avoir l’adoption du plan, et surtout la période d’observation qui est considérée comme un temps de répit pour l’entreprise en difficulté.

A bien des égards, si le gel du passif et l’arrêt des poursuites individuelles sont des institutions juridiques qui affectent les droits du créancier, la Haute juridiction est souvent confrontée au sort des garants qui se retrouvent impliqués dans la période d’observation de l’entreprise en difficulté. Aussi, l’on s’interroge : la défaillance du débiteur principal expose-t-elle nécessairement les garants à une poursuite individuelle du créancier ? La réponse se révèle bien moins casuistique qu’elle le semble, tant la règle juridique tend à s’appliquer en conjuguant plusieurs intérêts en présence.

L’arrêt rendu le 14 juin 2023 [1] par la chambre commerciale de la Cour de cassation [2] illustre une nouvelle fois que l’application de la règle de l’arrêt des poursuites individuelles à la caution n’empêche guère que des mesures conservatoires soient prises par le créancier à son encontre.

En l’occurrence, le dirigeant de la société Optic (la société débitrice) exploitant un fonds de commerce d’optique et lunetterie se porta caution des dettes nées d’un contrat de franchise conclu entre la société débitrice et la société Optical finance, la société de franchise.

La société débitrice ayant été mise en sauvegarde le 22 février 2017 en raison de difficultés économiques, un plan de sauvegarde fut arrêté le 24 janvier 2018.

Le 20 octobre 2017, la société de franchise assigna la caution personne physique aux fins de recouvrement des dettes du débiteur principal, et demanda qu’il soit sursis à statuer dans l’attente d’une décision à l’issue de la période d’observation. En défense, la caution personne physique opposa une fin de non-recevoir en invoquant la possibilité pour elle de se prévaloir des dispositions du plan de sauvegarde.

Le 8 septembre 2021, les juges du fond rejetèrent l’action de la société de franchise contre le dirigeant social de la société franchisée en soutenant que la créance de la caution personne physique, qui pouvait bénéficier des dispositions du plan de sauvegarde, n’était pas exigible. La société de franchise forma alors un pourvoi en cassation en considérant que l’irrecevabilité de sa requête portait une atteinte sérieuse à son droit de poursuite de la caution du débiteur principal.

A l’égard du créancier, la caution peut-elle se prévaloir de la suspension des poursuites individuelles subséquente à l’ouverture de la procédure de sauvegarde du débiteur principal ?

La Cour de cassation rejette le pourvoi de la société de franchise, et rappelle que si les poursuites ont été suspendues à l’égard de la caution personne physique, en application de l’article L622-28, alinéa 2, du Code de commerce, et par l’effet de l’ouverture de la procédure de sauvegarde jusqu’au jugement arrêtant le plan, la société créancière n’est pas pour autant privée de toute action contre la caution. En effet, le créancier, bénéficiaire d’un cautionnement, peut, pour obtenir un titre exécutoire, prendre des mesures conservatoires contre la caution personne physique, soit pendant la période d’observation [3], soit pendant l’exécution du plan de sauvegarde [4]. Aussi, la Haute juridiction précise qu’il bénéficie de l’interruption du délai de prescription, à compter de sa déclaration de créance jusqu’à la clôture de la procédure collective.

En se rangeant derrière l’appréciation souveraine des juges du fond, la Cour régulatrice consacre la suspension des poursuites du créancier contre la caution personne physique à l’ouverture de la période d’observation du débiteur (I), sans exclure le droit d’agir du créancier contre la caution sous le prisme de mesures conservatoires (II).

I- La suspension des poursuites contre la caution personne physique réaffirmée en procédure de sauvegarde.

Fondée sur la volonté du législateur de soumettre l’ensemble des créanciers aux mêmes règles, l’arrêt des poursuites individuelles constitue un effet traditionnel du jugement ouvrant la procédure collective. Pour la Cour de cassation, le principe de l’arrêt des poursuites individuelles est d’ordre public interne et international [5]. Il est prévu, s’agissant de la sauvegarde, dont il constitue l’un des attraits saillants, par l’article L622-21 du Code de commerce, texte applicable au redressement par renvoi de l’article L631-14 du Code de commerce. L’article L641-3 du Code de commerce, reprenant la solution pertinemment adoptée par la Cour de cassation [6], l’applique à la liquidation judiciaire.

Afin de favoriser l’ouverture la plus prompte possible d’un redressement judiciaire, le législateur, pour ne pas décourager la caution dirigeant social à demander cette ouverture, a octroyé à la caution personne physique le bénéficie de l’arrêt des poursuites individuelles pendant la période d’observation [7], l’objectif poursuivi par le législateur d’une ouverture rapide de la procédure prenant ainsi le pas sur le principe selon lequel la caution ne bénéficie pas, normalement, des dispositions du droit des procédures collectives applicables au débiteur principal.

Concrètement, les recours contre les garants du débiteur principal ne devraient pas, en revanche, être entravés par l’arrêt des poursuites individuelles. L’affirmation domine avec évidence lorsque la garantie est autonome. Elle devrait également gouverner le régime du recours contre la caution.

Par-delà la ratio legis, la règle s’explique aussi par l’arrêt des poursuites individuelles qui n’affecte que le droit de poursuite du créancier contre le débiteur principal et non la dette.

Or, il est bien acquis que le créancier dispose d’un droit de poursuite autonome contre la caution qu’il devrait donc pouvoir exercer, bien que la possibilité d’un tel recours puisse avoir des effets contraires au droit des procédures collectives, puisqu’il n’est pas exclu que la caution d’une société soit son dirigeant social. A cet effet, le risque de s’exposer à un recours en cas d’ouverture d’une procédure collective contre le débiteur principal peut le conduire à retarder la saisine du juge et à hypothéquer ses chances de redressement.

Aussi, en vertu d’un fondement textuel autonome, la loi du 10 juin 1994 [8] a élargi l’application la suspension des poursuites à la caution personne physique. La loi du 26 juillet 2005 [9], et l’ordonnance du 18 décembre 2008 ont substantiellement étendu son champ d’application, de sorte qu’il résulte de l’article L622-28, alinéa 2, du Code de commerce que le jugement d’ouverture, de la procédure de sauvegarde ou de redressement, suspend [10] jusqu’au jugement arrêtant le plan ou prononçant la liquidation, c’est-à-dire durant la période d’observation, « toute action contre les personnes physiques coobligées ou ayant consenti une sûreté personnelles ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie ».

L’extension du domaine de la règle est justifiée par la volonté d’éviter son contournement par le choix d’une autre sûreté que le cautionnement. Ainsi défini, le garant bénéficie, comme le débiteur, de l’arrêt des poursuites individuelles [11]. Passée la période d’observation, le tribunal de la procédure collective peut, en vertu de l’article L622-28, alinéa 2, du Code de commerce accorder aux garants visés par le texte des délais ou un différé de paiement dans la limite de deux ans.

En outre, le garant personne physique peut, en application de l’article L626-11 du Code de commerce, se prévaloir des dispositions du plan de sauvegarde comme, depuis la réforme opérée par l’ordonnance [12] du 15 septembre 2021, de redressement.

Cet alignement des régimes de protection du garant d’un débiteur en sauvegarde et en redressement judiciaire a pour finalité l’harmonisation des règles, les motivations du législateur à cet égard étant claires : encourager le dirigeant social à participer au sauvetage de son entreprise en se positionnant le plus rapidement possible sous la protection de la justice et éviter les manœuvres de contournement utilisées par certains créanciers. A contrario, les garants personnes morales ne peuvent se prévaloir d’un tel dispositif.

D’un point de vue procédural, selon la Haute Cour, la suspension des poursuites individuelles, édictée dans l’intérêt de la caution, constitue une fin de non-recevoir qui ne peut être invoquée par la caution pour la première fois devant la Cour de cassation [13].

En l’espèce, le dirigeant social caution a opté pour cette stratégie à la fois procédurale et substantielle tendant à rendre irrecevable l’action de la société de franchise. Dès lors que les dispositions du plan de sauvegarde de la société débitrice arrêté le 24 janvier 2018 sont respectées, la créance contre la caution personne physique n’est toujours pas exigible.

Pour autant, pour les personnes physiques, la règle de la paralysie des poursuites individuelles vient masquer celle de l’inopposabilité des créances non déclarées dont le législateur a affirmé qu’elle leur profitait pendant la durée d’exécution du plan [14], ce qui suppose nécessairement qu’elles en bénéficient avant l’adoption du plan.

Par suite, la Cour régulatrice rappelle que le créancier bénéficiaire d’un cautionnement, bénéficie, par ailleurs, de l’interruption du délai de prescription à compter de sa déclaration de créance à la procédure collective de la société débitrice principale jusqu’à la clôture de la procédure collective.

En apparence rigoureuse, la solution nous parait justifiée, tant elle permet de ne pas cantonner la suspension des poursuites à la seule ratio legis, mais d’admettre, à juste titre que celle-ci ne dispense pas le créancier de procéder à sa déclaration de créances, conformément à l’article L622-24 du Code de commerce. Et, en l’occurrence, la résiliation du contrat de franchise, assorti d’un cautionnement, par l’ordonnance du juge-commissaire a donné naissance à une créance d’indemnité, laquelle créance d’indemnité n’est pas prévue par les dispositions de l’article L622-17, I, du Code de commerce.

Par conséquent, cette créance était soumise à déclaration à compter de la résiliation, conformément à l’article R622-21, alinéa 2, du Code de commerce.

Toutefois, afin de préserver l’équilibre des intérêts en présence, la Cour de cassation infère et rappelle qu’en vertu de l’article L621-48, alinéa 3, du Code de commerce, le législateur a prévu que le créancier peut prendre des mesures conservatoires contre la caution, afin qu’il ne voie pas son droit de poursuite s’éteindre, du fait de l’écoulement de ce temps « neutralisé » conséquemment à la suspension des poursuites contre la caution (II).

II- L’ouverture d’une action contre la caution par le prisme de mesures conservatoires.

En l’espèce, l’application de la règle de l’arrêt des poursuites individuelles est assez claire. En effet, pour les juges du 5 Quai de l’Horloge, par l’effet de l’ouverture d’une procédure de sauvegarde, l’application de la règle de l’arrêt des poursuites individuelles n’empêche pas que des mesures conservatoires soient prises contre la caution : « La société créancière n’a pas été privée de toute action contre la caution », atteste clairement de la volonté sans concessions des juges de droit de préserver les intérêts en présence, par un jeu d’équilibrisme habile.

Précisons néanmoins que la Cour de cassation a déjà admis que le créancier d’un débiteur qui fait l’objet d’un plan de redressement est fondé, afin d’éviter que devienne caduque sa mesure conservatoire, à obtenir un jugement de condamnation des cautions avant l’exigibilité de sa créance à leur égard [15].

Dans l’hypothèse d’un plan de redressement judiciaire du débiteur principal, les cautions ne peuvent ainsi se prévaloir des dispositions du plan [16] alors que cela leur est possible lorsque le débiteur fait l’objet d’un plan de sauvegarde [17].

Deux règles doivent cependant être évoquées.

Premièrement, la caution personne physique bénéficie de la suspension des poursuites arrêtant le plan ou prononçant la liquidation [18].

Secondement, le jugement d’ouverture de la procédure de redressement judiciaire ne rend pas exigibles les créances non échues à la date de leur prononcée, cependant que toute clause liant directement ou indirectement la déchéance du terme d’une créance à l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire est réputée non écrite [19].

Pourtant, l’on observe que le créancier, qui peut craindre que la caution ne cherche à organiser son insolvabilité, n’est point incommodé de son droit de prendre une mesure conservatoire sur les biens de la caution, conformément à l’article L622-28, alinéa 3, du Code de commerce par renvoi de l’article L631-14 du même code [20].

Selon l’article R511-7 du Code de commerce, il doit, le cas échéant, dans le mois qui suit l’exécution de la mesure, à peine de caducité, introduire une procédure ou accomplie les formalités nécessaires à l’obtention d’un titre exécutoire, qui ne peut alors être subordonné à l’exigibilité de la créance contre la caution. Seulement, l’instance ainsi engagée est suspendue jusqu’au jugement arrêtant le plan de redressement ou prononçant la liquidation judiciaire du débiteur principal [21].

Dans le cas d’espèce, l’ouverture de la procédure de sauvegarde, le 22 février 2017, illustre les différentes réalités inhérentes aux garanties consenties par des personnes physiques. En vérité, c’est uniquement lorsque le créancier a sollicité la garantie de tiers personnes physiques, en l’occurrence un contrat de franchise assorti d’un cautionnement, qu’il voit sa situation affectée par l’ouverture de certaines procédures, notamment la procédure de sauvegarde et, dans une moindre mesure, la procédure de redressement.

Toutes les personnes physiques, quelles qu’elles soient, profitent du régime de faveur instauré par le législateur, peu important les liens tangibles qu’elles entretiennent effectivement avec le dirigeant social ou la situation qui est la leur au sein de la personne morale débitrice.

Si, eu égard à l’esprit de la loi, des liens particuliers des garants avec le dirigeant social ou la personne morale soumise à la procédure n’ont pas à être établis, c’est en considération de l’existence fréquente en pratique de tels liens que les dispositions légales ont été votées, l’incidence du sort du garant sur le choix de la procédure se révélant, à plus forte raison, non insignifiant [22].

Plus largement, il appert que l’ouverture de la procédure collective produit sur la situation du créancier à l’égard des tiers des conséquences essentiellement sérieuses en ce qui concerne son droit de poursuite, alors que l’influence de l’ouverture de la procédure est réduite quant à l’étendue même de ces poursuites au regard des créances garanties, et des garants, contrairement à l’influence que peut avoir la portée symbolique et juridique de l’adoption du plan. Il a été observé que c’est dans la procédure de sauvegarde que se révèle bien délicate et bien difficile la situation du créancier, notamment en ce qui concerne son droit de poursuite.

Certes, la suspension des poursuites individuelles contre la caution personne physique est une règle que la Cour de cassation oppose, dans l’affaire commentée, au créancier bénéficiaire du cautionnement, mais sa portée est allégée, comme un lot de consolation, par le droit reconnu au créancier de prendre des mesures conservatoires contre la caution personne physique, soit pendant la période d’observation, en application de l’article L622-28, al. 3, du Code de commerce, soit pendant l’exécution du plan de sauvegarde, en application de l’article R511-1 du Code des procédures civiles d’exécution.

Deux observations agrégées à ces dispositions s’imposent.

Premièrement, l’existence de la période d’observation est expliquée par la volonté de donner au juge et aux mandataires de justice une connaissance exhaustive de la situation de l’entreprise afin de choisir la solution la mieux adaptée à sa situation. A cet objectif s’oppose néanmoins l’urgence d’un traitement curatif et le risque de constituer un passif privilégié susceptible d’assécher les deniers de la procédure. Le législateur a donc voulu faire face à ses difficultés en utilisant divers moyens.

D’une part, le législateur a fixé une durée maximum à la période d’observation ; d’autre part, il a imaginé plusieurs situations qui impliquent la cessation de la période d’observation et qui sont associés à l’issue de celle-ci, à savoir l’adoption du plan, soit de sauvegarde, soit de redressement [23], pour les issues positives ; soit, pour une issue négative, le prononcé d’une liquidation judiciaire, si les conditions de cette procédure posées à l’article L640-1 du Code de commerce sont réunies. Et comme la procédure de traitement des difficultés d’une entreprise repose sur une appréciation juridique de sa situation économique, et que la procédure s’ouvre par l’acte juridictionnel qu’est le jugement d’ouverture, la mesure conservatoire par le créancier se justifie amplement, cette mesure d’urgence ayant pour conséquence la sauvegarde de son droit d’action contre la caution.

Une question demeure cependant : la règle de la suspension des poursuites individuelles contre la caution lui étant appliquées, de quelle action dispose ici le créancier bénéficiaire du cautionnement contre la caution ? La Cour de cassation ne nous éclaire pas davantage à ce propos, mais renvoie habilement et sagacement aux dispositions du Code des procédures civiles d’exécution, particulièrement à l’article R511-1 dudit code.

Deuxièmement, l’exécution du plan de sauvegarde sous-tend la participation active de tous les organes de la procédure de sauvegarde. Si l’esprit de coopération qui innerve la sauvegarde exclut qu’elle soit ouverte contre la volonté du débiteur, et que la loi du 26 juillet 2005 a voulu le responsabiliser en le laissant maître de son choix, il est reconnu que le mandataire judiciaire veillera à la bonne exécution du plan arrêté. La référence par la Cour de cassation au Code des procédures civiles d’exécution n’est pas sans conséquence.

En effet, l’intérêt de la prise des mesures conservatoires par le créancier se heurte nécessairement à l’épineuse coordination de la règle de l’interdiction des poursuites individuelles contre les cautions personnes physiques et des règles du Code des procédures civiles d’exécution qui régissent les mesures conservatoires [24] et imposent au créancier, en l’absence d’un titre exécutoire, d’agir dans le mois pour obtenir celui-ci, à peine de caducité de la mesure conservatoire pratiquée.

Tout comme la chambre commerciale de la Cour de cassation avait considéré que cette action pouvait être engagée mais que l’instance était suspendue jusqu’au jugement arrêtant le plan ou prononçant la liquidation judiciaire du débiteur principal [25], les juges du 5 Quai de l’Horloge réaffirme opportunément, dans la décision rapportée, que le créancier bénéficie effectivement de l’effet interruptif de la prescription, à compter de sa déclaration de créance à la procédure collective de la société débitrice jusqu’à la clôture de la procédure collective [26].

Comme le créancier avait déjà accompli cette formalité dans les délais qui lui étaient impartis, il n’était nullement dépourvu de son droit d’agir contre la société franchisée comme il le laissait entendre. Par conséquent, la Cour de cassation a logiquement rejeté son pourvoi en s’alignant sur l’appréciation souveraine des juges de la juridiction du second degré.

Yohanne Kessa Doctorant en droit privé https://www.linkedin.com/in/yohanne-kessa-063000131/