Le télétravail, ce n’est pas que pour les informaticiens et les programmeurs.
Il aura fallu une épidémie pour que les entreprises comprennent que c’est un outil d’organisation du travail sérieux et pratique : moins de pertes de temps, moins de stress, moins de pollution. Les avantages ne manquent pas !
Mais le télétravail ne convient pas à tout le monde. Pour certains, le télétravail peut nuire au moral et à la productivité. Il est important de respecter la réglementation qui s’est mise en place autour du télétravail.

Qu’est-ce que le télétravail ?

Contrairement aux idées reçues, le travail à la maison, ce n’est pas forcément du télétravail.

En vertu de l’article L1222-9 du Code du travail, le télétravail désigne toute forme d’organisation du travail en dehors des locaux de l’employeur, alors que ce travail aurait pu être effectué dans ces mêmes locaux.

Cette organisation du travail doit être volontaire, en utilisant les technologies de l’information et de la communication.

Si l’on s’en tient à cette définition, une assistante maternelle, même si elle travaille chez elle, n’est pas en situation de télétravail, son emploi ne pouvant être réalisable à distance avec la technologie.

De même, un salarié qui travaille dans un espace de coworking, peut être qualifié de télétravailleur.

Mais travailler occasionnellement ou de manière non prévue, que ce soit dans le train, dans un café ou même chez soi, ce n’est pas non plus du télétravail. Cette forme de travail relève plus de l’improvisation ou de l’accident, ce qui ne rentre pas dans le cadre de l’article L1222-9 du Code du travail.

Quels sont les salariés éligibles au télétravail ?

En principe, aucun texte juridique n’interdit le télétravail à qui que ce soit.

La véritable limite à l’accès au télétravail, est plus matérielle que juridique.

Par exemple, il n’est pas certain qu’un mécanicien sera capable de réparer un véhicule à distance.

Quoique les progrès de l’intelligence artificielle, combinés avec ceux de la robotique, pourraient nous surprendre.

Il serait donc dommage que le Code du travail exclut, d’entrée de jeu, des salariés du monde du télétravail. C’est une organisation qui peut facilement se marier avec les évolutions technologiques.

Toutefois, lorsque le télétravail est mis en place par l’intermédiaire d’un accord collectif ou d’une charte de l’employeur, il est tout à fait possible de fixer des conditions d’éligibilité au télétravail.

Ce qui est compréhensible, car cela permet à l’employeur d’éviter d’être assailli par trop de demandes de télétravail, cette organisation n’étant pas toujours facile à gérer en masse par les entreprises, encore trop habituées au travail en présentiel.

Comment débute un télétravail ?

Un télétravail, ça ne se met pas en place comme ça.

Il y a un formalisme à respecter.

Le télétravail se met en place, soit par l’intermédiaire d’un accord collectif, soit par l’intermédiaire d’une charte ayant fait l’objet d’une consultation du Comité social et économique (CSE), si cette instance représentative du personnel existe.

Selon l’article L1222-9 du Code du travail, l’accord collectif ou la charte, doivent prévoir les points suivants :

• 1° Les conditions de passage en télétravail, en particulier en cas d’épisode de pollution mentionné à l’article L223-1 du Code de l’environnement, et les conditions de retour à une exécution du contrat de travail sans télétravail ;
• 2° Les modalités d’acceptation par le salarié des conditions de mise en œuvre du télétravail ;
• 3° Les modalités de contrôle du temps de travail ou de régulation de la charge de travail ;
• 4° La détermination des plages horaires durant lesquelles l’employeur peut habituellement contacter le salarié en télétravail ;
• 5° Les modalités d’accès des travailleurs handicapés à une organisation en télétravail, en application des mesures prévues à l’article L5213-6 ;
• 6° Les modalités d’accès des salariées enceintes à une organisation en télétravail ;
• 7° Les modalités d’accès des salariés aidants d’un enfant, d’un parent ou d’un proche à une organisation en télétravail.

En l’absence d’accord collectif ou d’une charte, il est tout à fait possible de passer en télétravail, tant que ce dernier est formalisé par tout moyen.

En pratique, un avenant au contrat de travail sera la méthode la plus logique.

Lorsque ce télétravail est formalisé par tout moyen, par prudence, mieux vaut organiser et traiter les 7 points évoqués par l’article L1222-9 du Code du travail.

Il est à noter que le télétravail peut également être mis en place dès l’embauche.

Le télétravail doit-il nécessiter l’accord du salarié ?

En principe, oui.

L’article L1222-9 du Code du travail rappelle que le refus d’un poste de télétravailleur, ne peut pas être un motif de rupture du contrat de travail.

Passer d’un travail en présentiel à un télétravail, est loin de n’être qu’une simple broutille sans importance.

En effet, tout change : le lieu de travail, l’organisation de l’emploi du temps, la manière de travailler, le contact avec les collègues, le matériel utilisé, la séparation vie personnelle/vie professionnelle, la manière de se discipliner afin d’être productif, etc.

Le bouleversement est si important, qu’il est indispensable de solliciter l’accord du salarié.

Pourtant, en vertu de l’article L1222-11 du Code du travail, en cas de circonstances exceptionnelles, notamment en cas de menace d’épidémie, ou en cas de force majeure, la mise en œuvre du télétravail peut être considérée comme étant un aménagement du poste de travail rendu nécessaire pour permettre la continuité de l’activité de l’entreprise et garantir la protection des salariés.

Ce qui veut dire qu’en cas de circonstances exceptionnelles ou de force majeure, la décision de placer un salarié en télétravail relève du pouvoir de direction de l’employeur.

Dans le cadre d’une réponse du Ministère du travail en pleine épidémie de Covid-19, il a même été précisé que la mise en œuvre de ce télétravail ne nécessitait aucun formalisme particulier [1]. Position cohérente, étant donné que le télétravail de l’article L1222-11 du Code du travail, répond à des situations urgentes et vitales.

On peut affirmer que le télétravail évoqué dans l’article L1222-11 du Code du travail, est un télétravail spécial, dérogatoire du télétravail de droit commun, ce qui justifie le fait qu’il puisse être imposé.

Reste à savoir si ce télétravail spécial peut être imposé à un salarié protégé, étant donné que même une simple modification des conditions de travail, doit faire l’objet d’un accord de l’employé en question [2]. Il est déplorable que le législateur n’ait absolument pas prévu ce cas de figure.

Sauf à vouloir jouer avec le feu, l’employeur devra obtenir l’accord du salarié protégé pour le placer en télétravail pour circonstances exceptionnelles. Le cas échéant, l’employeur peut toujours engager la procédure de licenciement en saisissant l’Inspection du travail d’une demande d’autorisation [3].

Quant à laisser travailler le salarié protégé en présentiel, alors qu’un télétravail est possible pour protéger la santé de l’employé concerné, cela ne semble pas être une bonne idée.

Le télétravail peut-il être refusé par l’employeur ?

L’employeur qui refuse d’accorder le bénéfice du télétravail à un salarié qui occupe un poste qui y est éligible, dans les conditions prévues par accord collectif ou une charte, doit motiver sa réponse.

Il en va de même lorsque c’est un travailleur handicapé qui demande à recourir au télétravail, ou lorsqu’il s’agit d’un salarié ayant la qualité de proche aidant.

Toutefois, en dehors de ces cas, il est quand même conseillé pour l’employeur d’avoir des motifs suffisamment sérieux, afin de refuser un télétravail.

Beaucoup de salariés voient le télétravail comme un avantage. Si des explications peuvent calmer un salarié déçu, alors il ne faut pas hésiter. C’est toujours bon à prendre pour l’ambiance au travail.

Qui plus est, un refus de télétravail sans motifs légitimes, ou animé avec une intention de nuire, pourrait motiver le salarié à solliciter des dommages et intérêts pour abus de droit. Il ne faudrait pas non plus qu’un refus d’un télétravail vienne alimenter un contentieux en harcèlement moral...

Bien sûr, cela ne veut pas dire que le télétravail est un dû. Lorsque l’on s’en tient à la lecture de l’article L1222-9 du Code du travail, le télétravail doit résulter d’un accord entre les deux parties au contrat de travail.

Cette lecture de l’article L1222-9 du Code du travail est confirmée par la Cour de cassation [4].

En revanche, concernant le télétravail spécial de l’article L1222-11 du Code du travail, en cas de circonstances exceptionnelles ou de force majeure, afin de refuser un télétravail, l’administration estime que l’employeur doit démontrer que la présence du salarié sur le lieu de travail, est indispensable au fonctionnement de l’activité [5].

Ce qui est encore logique, surtout dans un contexte d’épidémie de Covid-19 tel que nous l’avons connu. Les obligations de sécurité de l’employeur qui figurent aux articles L4121-1 et suivants du Code du travail, sont très contraignantes.

Dans un tel contexte, l’entreprise doit avoir de solides raisons pour refuser un télétravail.

Quand un télétravail peut éviter la contamination d’une maladie pouvant être mortelle, un travail en présentiel qui n’est pas justifié, pourrait même justifier l’exercice d’un droit de retrait.

Alors autant accéder à la demande du salarié qui souhaite un télétravail pour circonstances exceptionnelles ou force majeure, lorsque cela est possible.

Il faut encore noter que l’employeur a l’obligation de respecter les préconisations du médecin du travail, sous peine d’engager sa responsabilité [6]. Indirectement, si un médecin du travail impose d’aménager un poste en télétravail, l’employeur aura des difficultés à échapper à une telle injonction.

Est- ce que le salarié en télétravail bénéficie d’un statut particulier ?

Le salarié est en télétravail doit avoir les mêmes droits que ceux exerçant leur travail dans les locaux de l’employeur.

Le télétravail ne peut donc pas justifier un écart de rémunération, la prestation de travail étant la même pour un emploi identique.

Le principe de l’égalité de traitement entre salariés doit prévaloir.

Aucune différence de traitement n’est possible lorsque des salariés sont placés dans une même situation au regard d’un avantage donné, sauf démonstration d’une justification objective et pertinente [7].

En outre, l’article L1222-10 du Code du travail prévoit plusieurs droits particuliers aux télétravailleurs, non pas parce qu’ils doivent être privilégiés, mais parce que le télétravail comporte toujours des risques liés à l’isolement des personnes pratiquant cette forme d’organisation du travail.

Le salarié en télétravail doit être informé de toutes les restrictions lui étant applicables, ainsi que des sanctions encourues, concernant l’usage des équipements utilisés dans le cadre du télétravail.

Et il doit y avoir des restrictions, car le salarié en télétravail, à l’instar de ses collègues en présentiel, jouit du droit à la déconnexion. Il est hors de question qu’un salarié en télétravail traite des mails pendant ses vacances ou à des heures indécentes.

Le salarié en télétravail est également prioritaire, lorsqu’un poste en présentiel, correspondant à ses qualifications et compétences, est disponible. L’employeur doit informer le salarié en télétravail dès qu’un tel poste est ouvert à candidature.

Enfin, l’employeur doit organiser, chaque année, un entretien concernant les conditions du télétravail ainsi que concernant la charge de travail.

L’accord collectif ou la charte mettant en place le télétravail, peuvent encore imposer à l’employeur des garanties protectrices supplémentaires, au bénéfice du télétravailleur.

L’employeur doit particulièrement veiller à respecter deux obligations très importantes durant le télétravail : son obligation de sécurité, ainsi que son obligation de décompter le temps de travail.

Notamment, l’employeur doit veiller à ce que le lieu de télétravail soit conforme à ce que l’on peut attendre, en termes de sécurité.

Par exemple, il n’est pas possible de laisser un salarié télétravailler dans un logement insalubre !

De même, l’employeur ne doit jamais oublier les termes de l’article D3171-8 du Code du travail, lesquels imposent aux salariés qui ne travaillent pas selon un même horaire affiché, un décompte quotidien et hebdomadaire de la durée de travail.

Pour les salariés en forfait-jours, les obligations à la charge de l’employeur, notamment celles relatives au suivi de la charge de travail, sont également applicables et cumulables.

Ai-je le droit à une indemnité de télétravail ?

Un salarié en télétravail n’a pas à assumer tous les frais de son activité, au bénéfice de l’employeur, comme s’il était une sorte de travailleur indépendant.

C’est le principe même du contrat de travail, c’est à l’employeur d’assumer les frais générés par son activité professionnelle.

D’une manière générale, les frais exposés par le salarié pour les besoins de son activité professionnelle, c’est-à-dire les frais professionnels, doivent être remboursés [8].

Aucune clause ne peut mettre à la charge du salarié, le paiement des frais professionnels [9].

Cette règle est reprise dans l’Accord national interprofessionnel (ANI) du 26 novembre 2020 relatif à la mise en œuvre réussie du télétravail.

Ces frais liés au télétravail, peuvent être multiples.

L’Arrêté du 20 décembre 2022, relatif aux frais professionnels déductibles pour le calcul des cotisations sociales, identifie trois type de frais professionnels :

• 1° Les frais fixes et variables liés à la mise à disposition d’un local privé pour un usage professionnel ;
• 2° Les frais liés à l’adaptation d’un local spécifique ;
• 3° Les frais de matériel informatique, de connexion et de fournitures diverses.

Cette liste n’est pas limitative [10].

Sur ce point, le Bulletin officiel de la Sécurité sociale (BOSS) est également très instructif [11].

Ainsi, le salarié peut demander un remboursement au titre de la mise à disposition d’une partie de son domicile.

Pour calculer ce remboursement, un prorata des dépenses exposées par le salarié pour se loger est effectué, en fonction de la superficie nécessaire à son activité professionnelle.

Pour un travail de bureau, 9 m2 est une superficie réaliste [12].

Par contre, le salarié n’est pas légitime à faire passer en frais professionnels, l’intégralité du coût de son logement, car ces coûts auraient quand même été supportés sans le télétravail [13].

Les frais téléphoniques ou d’internet sont également remboursables, mais pas en intégralité, si ces frais servent également pour l’usage personnel du salarié [14].

Les frais de déplacement doivent également être pris en charge lorsqu’ils découlent de l’exercice du télétravail [15].

Certaines décisions admettent encore que le salarié en télétravail est en droit de prétendre à des tickets-restaurant [16].

L’employeur peut opter pour une indemnité forfaitaire ou un remboursement des frais réels.

L’accord collectif ou la charte instituant le télétravail, peut encore mettre à la charge de l’employeur, le paiement d’une indemnité spécifique pour les frais liés au télétravail.

Si l’employeur se contente des indemnités forfaitaires exonérées par l’URSSAF, il devra payer un complément de remboursement au salarié, si les indemnités forfaitaires sont insuffisantes.

Du point de vue du droit du travail, peu importe les modalités de remboursement des frais professionnels, le salarié ne doit pas en supporter la charge.

Par exception, il est possible que le salarié accepte contractuellement et à l’avance, d’être remboursé tous les mois par une indemnité forfaitaire fixe, indépendamment des frais réellement engagés. Toutefois, le montant de cette indemnité mensuelle ne doit pas être disproportionné, par rapport aux frais réellement exposés [17].

Mon employeur doit-il m’équiper pour que je puisse télétravailler ?

L’employeur est tenu de fournir du travail au salarié, mais aussi les moyens d’exécution de son travail [18].

Rien ne peut obliger un salarié à devoir utiliser son propre matériel à des fins professionnelles.

Au contraire, forcer un salarié à utiliser son propre ordinateur ou son propre téléphone afin de télétravailler, pourrait constituer une atteinte à son droit de propriété, à son droit à la vie privée ainsi qu’à son droit à la déconnexion.

À l’inverse, fournir un outil de travail professionnel appartenant à l’employeur évitera bien des complications. Si besoin, l’employeur sera toujours en droit de réclamer la consultation du contenu des smartphones et des outils informatiques lui appartenant, sans opposition du salarié (à l’exception des fichiers expressément identifiés comme étant personnels). De plus, le salarié ne sera pas en droit d’effacer le contenu des outils de télétravail fournis par l’employeur.

Quid de la gestion des trajets dans le cadre du télétravail ?

Un point particulier doit être fait concernant les salariés en télétravail à leur domicile, qui effectuent des déplacements.

C’est une question qui est loin d’être anecdotique.

Beaucoup de salariés ne télétravaillent pas à plein temps et même à plein temps, il est toujours possible de se déplacer pour un client ou un évènement professionnel.

En principe, pour les trajets domicile-travail, l’employeur n’est pas tenu de les rémunérer comme du temps de travail effectif [19].

En ce qui concerne les frais de transport pour ce type de trajets, leur remboursement est partiel pour les frais de transport publics et facultatif pour les frais de transport personnels.

De même, le dépassement du temps normal du trajet domicile-lieu habituel de travail, doit faire l’objet d’une contrepartie financière ou sous forme de repos.

Cette contrepartie est négociée ou fixée par l’employeur, voire par le juge en l’absence de contrepartie ou si cette dernière est dérisoire [20].

Contrepartie pouvant, par exemple, être équivalente à la moitié du salaire horaire [21].

Toutefois, cette logique est-elle valable pour les salariés en télétravail chez eux, alors que leur domicile est un lieu de travail ?

Difficile de répondre par l’affirmative.

De jurisprudence constante, un tel trajet entre deux lieux de travail est un temps de travail effectif, qui doit être rémunéré comme tel [22].

De plus, un arrêt ancien précise que le salarié qui est tenu de travailler à domicile, est en droit de se faire rembourser ses frais de trajet lorsqu’il doit se rendre au siège ou chez des clients [23], comme si le temps de trajet était un temps de travail effectif.

Certains pourraient objecter qu’un salarié en télétravail à domicile, qui se déplacerait à l’extérieur, se retrouverait dans le cadre d’un trajet domicile-travail, si le déplacement est précédé ou suivi d’un temps de repos ou de pause au sein du domicile (exemple, un départ au début de la journée de travail ou un retour à la maison à la fin du service).

Cette logique n’est pas sans faille.

Un temps de pause ou de repos n’est pas de nature à requalifier momentanément un lieu de travail en un tout autre lieu.

Par exemple, un salarié qui prend sa pause sur son lieu de travail, n’est pas considéré comme étant à son domicile. Un accident durant une pause peut même être qualifié d’accident de travail [24].

Sachant qu’il serait très facile pour un salarié, d’effectuer de courtes prestations de travail, avant et après son trajet à l’extérieur, afin que son domicile soit requalifié en un lieu de travail, dans le but d’éviter l’application de l’article L3121-4 du Code du travail. Une situation de nature à générer des contentieux dont se passeraient bien des entreprises.

En l’état du droit applicable et par prudence, tous les trajets professionnels du télétravailleur à domicile, doivent être considérés comme étant du temps de travail effectif. L’article L3121-4 du Code du travail, n’a tout simplement pas été prévu pour une telle forme de travail.

Sachant que l’esprit même du télétravail est d’éviter un maximum de déplacements. Il apparaît donc normal que l’employeur en assume la charge, lorsqu’il les impose aux télétravailleurs.

Hélas, la Chambre sociale ne s’est pas encore prononcée sur un sujet aussi sensible.

Au regard de la jurisprudence récente concernant les salariés itinérants à propos de leurs trajets domicile-premier et dernier lieu de travail, la chambre sociale devra bien un jour prendre position sur la question des télétravailleurs, ces derniers étant placés dans une situation comportant des similitudes [25].

Si un salarié se blesse en plein télétravail, peut-il invoquer l’existence d’un accident de travail ?

L’article L1222-19 du Code du travail règle la question.

L’accident survenu sur le lieu où est exercé le télétravail, pendant l’exercice de l’activité professionnelle du télétravailleur est présumé être un accident de travail au sens de l’article L411-1 du Code de la sécurité sociale.

Au clair, si un salarié subit un accident, alors qu’il est en train de télétravailler, ce n’est pas parce que l’accident est survenu chez lui ou en dehors de l’entreprise qu’il ne s’agit pas d’un accident de travail.

Inversement, un salarié qui subit un accident en plein télétravail, est seulement présumé avoir été victime d’un accident du travail.

Ce qui veut dire qu’il est tout à fait possible de démontrer que l’accident est totalement étranger à la sphère professionnelle.

Même si la présomption va être compliquée à renverser.

Comment mettre fin au télétravail ?

En principe, la fin du télétravail est une modification du contrat de travail, nécessitant l’accord des deux parties [26].

L’accord collectif ou la charte mettant en œuvre le télétravail, doivent prévoir les conditions de retour à une exécution du travail en présentiel.

En revanche, à la condition que cela soit accepté par le salarié, il n’est pas défendu de mettre en place une période d’adaptation, c’est-à-dire une forme de période d’essai durant laquelle, chacune des parties peuvent mettre fin unilatéralement au télétravail.

Aussi, et toujours avec l’accord du salarié, il n’est pas interdit de prévoir un télétravail à durée limitée.

Sauf éventuelles évolutions jurisprudentielles, il ne semble pas non plus interdit de convenir d’ une clause de retour automatique à un travail en présentiel, si certains motifs sont réunis.

Par prudence, la réglementation du télétravail étant encore jeune, il est préférable de conditionner l’application de cette clause, et non pas de conférer à l’une des parties, un droit de mettre fin au télétravail à son bon vouloir.

Arthur Tourtet Avocat au Barreau du Val d'Oise