L’assistance mutuelle inter-douanes est régie par des règlements communautaires, notamment en matière d’accises, mais surtout par l’article 342 du Code des douanes :
« Tous délits et contraventions prévus par les lois sur les douanes peuvent être poursuivis et prouvés par toutes les voies de droit alors même qu’aucune saisie n’aurait pu être effectuée dans le rayon des douanes ou hors de ce rayon ou que les marchandises ayant fait l’objet d’une déclaration n’auraient donné lieu à aucune observation.
A cet effet, il pourra être valablement fait état, à titre de preuve, des renseignements, certificats, procès-verbaux et autres documents fournis ou établis par les autorités des pays étrangers ».

Le piège réside dans le paragraphe 2 «  …et autres documents fournis ou établis par les autorités des pays étrangers  ». En effet, la pratique montre de plus en plus souvent que l’administration française qui a fait appel à l’assistance administrative mutuelle internationale (AAMI) en sollicitant les douanes étrangères pour obtenir toutes informations locales utiles à ses investigations procède de manière sélective en délivrant aux opérateurs, lors des enquêtes, les éléments partiels de nature à valider ses soupçons voire sa certitude de fraudes.

Tel qu’il est rédigé, l’article 342-2 ne garantit absolument pas la loyauté des preuves « fournies ou établies par les autorités des pays étrangers ». Autrement dit la douane française refuse parfois de jouer le jeu de la transparence pour justifier ses certitudes de l’existence d’une fraude alors qu’elle sait, au vu des renseignements obtenus de l’AAMI, qu’il n’y en a pas. L’opérateur de bonne foi visé par une enquête est démuni et n’a d’autre choix que de solliciter la CADA pour obtenir les informations que la douane refuse de lui communiquer.

1. La CADA est impuissante et le juge administratif incompétent selon la douane.

La Commission d’accès aux documents administratifs a été récemment saisie de deux demandes de communication des documents recueillis par l’administration des douanes dans la cadre de l’AAMI. La CADA a répondu favorablement aux demandes de la société considérant que les documents réclamés doivent être communiqués, mais la douane résiste obligeant la société à s’adresser au Tribunal administratif.

La demande concerne la communication :

1) de l’intégralité des pièces émises et reçues par l’administration des douanes françaises dans le cadre des contrôles multilatéraux initiés sur la base du règlement (UE) n° 389/2012

2) de l’intégralité des pièces émises et reçues par l’administration des douanes françaises dans le cadre des contrôles européens initiés sur la base de la convention de NAPLES 11

3) de l’intégralité des éléments détenus concernant les demandes d’assistance administrative mutuelle internationale (AAMI) opérés dans ce dossier.

Cette demande est justifiée par l’absence d’une partie des documents que possède la douane qui sont indispensables à la défense de l’entreprise pour contester un avis de mise en recouvrement (AMR).

En cas de fraude, la communication de l’ensemble des éléments ne changera évidemment rien à la situation du requérant. En revanche, pour l’entreprise de bonne foi qui a satisfait à toutes ses obligations, une communication partielle des résultats de l’AAMI, porte une atteinte grave aux droits de la défense puisque c’est précisément dans la partie manquante que réside la preuve que les infractions sont réelles ou imaginaires.

Cette deuxième hypothèse donne à penser qu’une vérification des mises en recouvrement par un service indépendant - ce n’est pas le cas de l’Inspection des services qui ne connait que « la voix de son maître » - permettrait de découvrir que des procédures de recouvrement, même validées par la Justice, l’ont été à tort entraînant parfois la disparition de l’entreprise [1] Ce sont des situations pouvant entraîner la responsabilité de l’Etat pour voies de fait et un droit à réparation pour l’entreprise.

« Dès lors que les voies de fait commises par l’administration des Douanes ont entraîné en premier lieu diverses pertes (impayés, paiement inutile de droits de douanes, frais financiers, produits financiers et rémunération de l’immobilisation des appareils notamment) pour l’indemnisation desquelles les experts ont proposé une indemnisation ; qu’elles ont par ailleurs conduit à la ruine de l’entreprise qui a perdu immédiatement la confiance de ses fournisseurs, de ses clients et de ses banques et a été privée de son gérant, dont l’activité a été pour une grande part consacrée aux diverses actions engagées pour faire reconnaître ses droits ».

Les experts ont exactement considéré que le comportement des douanes avait entraîné la ruine de la société dont la valeur devait être reconstituée [2].

 Invitée à s’expliquer sur son refus de communication la direction générale des douanes (Sous-direction affaires juridiques et lutte contre la fraude Bureau affaires juridiques et contentieuses) a répondu :

« Cette saisine appelle de l’administration des douanes les observations suivantes.

Eu égard à la complexité du schéma de fraude, l’assistance des États-membres de l’Union européenne a été sollicitée par divers mécanismes, notamment la mise en place de contrôle multilatéraux et d’AAMI.

Il convient de distinguer les demandes relatives aux AAMI des autres demandes.

1/ Sur l’incompétence du juge administratif pour connaître de la demande formée par la société.

L’article L342-1 du CRPA dispose que la Commission d’accès aux documents administratifs émet des avis lorsqu’elle est saisie par une personne à qui est opposé un refus de communication ou un refus de publication d’un document administratif en application du titre Ier (...).

La saisine pour avis de la commission est un préalable obligatoire à l’exercice d’un recours contentieux. La saisine de la CADA est donc un préalable à tout recours contentieux devant le juge administratif.

Néanmoins, la communication des documents demandés par la société … s’inscrit dans le cadre d’une contestation d’une procédure de recouvrement en matière de contributions indirectes.

Or, l’article L199 du livre des procédures fiscales dispose que « (...) en matière de contributions indirectes (...), le tribunal compétent est le tribunal judiciaire pour connaître des décisions rendues par l’administration sur les réclamations contentieuses et qui ne donnent pas entière satisfaction aux intéressés. Ainsi, l’entièreté de la procédure est dévolue à l’ordre juridictionnel judiciaire.
Par conséquent, l’absence de communication des documents demandés pourrait ainsi être soulevée par la société dans le cadre de l’instance devant le juge judiciaire, si d’aventure celle-ci portait le litige à la connaissance de la justice.
Le juge administratif ne pourra, sans méconnaître sa compétence, ordonner la production de documents dans le cadre d’une procédure de recouvrement en matière de contributions indirectes ».

Ainsi, la messe est dite, la douane décide de la compétence du juge administratif mais se prononce aussi sur la portée du droit de communication des entreprises à la suite d’un contrôle. Autrement dit, le filet se resserre jusqu’à l’étranglement de l’opérateur de bonne foi. Non contente de priver l’opérateur économique de ses droits garantis par la loi, la direction générale des douanes enfonce le clou en laissant comprendre subtilement qu’en raison de la nature particulière des documents demandés il faut s’attendre à certaines restrictions y compris devant le Tribunal judiciaire.

La suite de la réponse du bureau des affaires juridiques n’est guère plus rassurante pour le respect des droits de la défense.

« II/ Sur le caractère non-communicable des documents demandés.
L’article L311-5 du CRPA dispose que ne sont pas communicables : 2° f) Les autres documents administratifs dont la consultation ou la communication porterait atteinte au déroulement des procédures engagées devant les juridictions ou d’opérations préliminaires à de telles procédures, sauf autorisation donnée par l’autorité compétente ;
g) à la recherche et à la prévention, par les services compétents, d’infractions de toute nature
En l’espèce, comme énoncé précédemment, les documents demandés constituent des pièces produites dans le cadre du contrôle opéré à l’égard de la société …. La société a contesté I’AMR émis à son encontre dans le cadre de ce contrôle. L’examen de cette contestation est en cours.
Pour rappel, en cas de rejet, la société dispose de la possibilité d’assigner l’administration des douanes devant les juridictions judiciaires en application de l’article L199 du LPF précité.
Ces documents s’inscrivent donc dans le cadre d’opérations préliminaires à une procédure qui pourrait être engagée devant une juridiction. Ces pièces seront produites devant le tribunal judiciaire si la société venait à assigner l’administration en justice dans le cadre de la procédure de recouvrement émise à son égard, ou si celle-ci venait à être citée en justice par l’administration des douanes.
Par conséquent, la communication de ces pièces pourrait préjudicier au déroulement de ces procédures.

De plus, les documents demandés par la société… constituent des actes d’enquêtes réalisées dans le cadre de la recherche d’infractions.
Par ailleurs, les documents relatifs aux contrôles multilatéraux accise et aux contrôles initiés sur la base de la Convention de Naples intéressent d’autres Etats membres de l’Union et d’autres opérateurs, et ne sauraient être transmis à la société sans porter atteinte à la recherche d’autres infractions.
Il s’ensuit que les documents demandés ne sauraient être communiqués à la société ».

La direction générale des douanes semble ignorer qu’il est très facile de noircir les passages qui ne doivent pas être communiqués. Elle ne semble pas par ailleurs gênée par le fait que la douane danoise a bien voulu confirmer qu’elle dispose d’un dossier de 754 pages alors que le service régional d’enquête (SRE) n’a communiqué à la société requérante…que 28 pages.

Façon comme une autre de constater que la direction générale ne contrôle pas ses troupes ou pire, qu’elle préfère botter en touche plutôt que désavouer ses enquêteurs.

2. La réglementation européenne avait déjà identifié le risque … mais sans suite.

Le règlement 389/12 du Conseil du 2 mai 2012 organise l’assistance mutuelle inter-douanes en précisant les règles qui doivent être respectées pour garantir que la lutte contre la fraude aux accises préserve les intérêts bien compris des Etats-membres et ceux du privé, en l’occurrence des entrepositaires agréés qui jouent le jeu de la directive 2008/118/CEE.

A la lecture du point 4 du règlement 389/12 on découvre les craintes du législateur communautaire :
« L’échange d’informations dans le domaine de l’accise est nécessaire dans une large mesure pour que l’on puisse disposer d’une vue d’ensemble exacte de la situation de certaines personnes au regard de l’accise, mais, dans le même temps, il n’est pas loisible aux États membres d’aller « à la pêche aux informations » ou de demander des informations dont il est peu probable qu’elles concernent la situation d’une personne donnée ou d’un groupe ou d’une catégorie de personnes déterminés au regard de l’accise ».

On va voir que ces craintes sont justifiées :
Le règlement 389/12 du Conseil, au vu de l’expérience des années précédentes qu’il préfère ne pas détailler déclare en son point 1 « au vu de l’expérience acquise » - traduisez au vu des trous dans la raquette - qu’il est temps de resserrer le filet en remplaçant le règlement précédent par un dispositif qui se voudrait plus contraignant :
« Le règlement (CE) 2073/2004 du Conseil du 16 novembre 2004 relatif à la coopération administrative dans le domaine des droits d’accises établit un système commun en vertu duquel, pour assurer la bonne application de la législation relative aux droits d’accise et lutter contre la fraude aux droits d’accise et les distorsions qui en découlent sur le marché intérieur, les États membres se prêtent mutuellement assistance et coopèrent avec la Commission. À la lumière de l’expérience acquise et compte tenu des évolutions récentes, il convient d’apporter un certain nombre de modifications à ce règlement. Étant donné le nombre de modifications nécessaires, il y a lieu, dans un souci de clarté, de remplacer ledit règlement ».

Il aura donc fallu huit années pour fabriquer une nouvelle raquette mais les trous de la précédente étaient déjà inquiétants comme le signale, chaque fois qu’elle en a l’occasion, la Cour de Justice de l’Union européenne (CJUE) :
« L’obligation, qui découle de l’article 20, paragraphe 3, de la directive 92/12, à savoir prendre les mesures requises pour remédier à toute infraction ou irrégularité et pour imposer des sanctions efficaces, doit être interprétée à la lumière de ce constat » [3]. A ceci près que la CJUE s’inquiète de l’efficacité des enquêtes mais abandonne les opérateurs au milieu du gué.

En vérité les deux règlements précités ont bien identifié le risque en termes clairs : il n’est pas loisible aux États membres d’aller « à la pêche aux informations »… mais ne sont pas allés au bout de leur préoccupation en imposant des règles prudentielles protectrices des droits. En 2024, on pourrait légitimement s’attendre à une meilleure prise de conscience du risque de duplicité de la douane qui a déjà manifesté sa tendance à manipuler les textes pour convaincre les juridictions [4].

On ne peut que constater que le contenu des règlements est à sens unique en ce sens qu’il tente d’encadrer l’assistance mutuelle inter-douanes - la pratique montrera que l’intention fait bien rire les enquêteurs - mais ne prévoit rien pour garantir aux opérateurs du privé, en l’occurrence les entrepositaires agréés, contre les nombreuses tentations des services d’enquêtes de piéger les opérateurs pour parvenir à les tondre.

3. L’art de tondre les opérateurs de bonne foi.

Certes, la fraude existe et porte souvent sur des droits et pénalités impressionnants mais la tentation d’exploiter ce que les enquêteurs des douanes qualifient de « failles de la règlementation » peut conduire à la disparition d’une entreprise. Ainsi, l’article 342-2 du Code des douanes selon lequel « il pourra être valablement fait état, à titre de preuve, des renseignements, certificats, procès-verbaux et autres documents fournis ou établis par les autorités des pays étrangers » ajouté aux deux règlements précités consacrés à l’AAMI placent les opérateurs de bonne foi en situation de grand danger, situation qui ne peut qu’étonner quand on découvre la pratique des enquêteurs que rien ne semble pouvoir arrêter suite à des décisions judiciaires contestables qui lui sont favorables [5].

L’actuelle rédaction de l’article 342-2 permet de comprendre que la douane française peut se permettre de baser ses notifications d’infraction sur tout ou partie des documents fournis ou établis par les douanes étrangères. L’expérience montre qu’elle ne se prive pas de procéder de manière sélective en dissimulant les éléments qui permettraient à l’opérateur, victime d’une procédure, de contester utilement les notifications d’infractions et les AMR qui s’en suivent.

Ainsi l’article 342-2 tel qu’il est libellé ne protège pas les opérateurs de bonne foi quand l’administration ne leur délivre que des éléments partiels en dissimulant ceux qui lui permette de maintenir des droits qui ne sont pas dus, situation qui constitue une atteinte grave aux droits de la défense au point de justifier une QPC pour équilibrer les droits de l’Etat et ceux des opérateurs qui sont privés d’un procès équitable au sens de l’article 6 de la Convention européenne. Ajoutons au passage que le fait d’exiger des droits qui ne sont pas dus constitue le délit de concussion réprimé par l’article 432-10 du Code pénal.

Cette situation extraordinaire est insupportable parce que l’opérateur de bonne foi n’obtiendra jamais avec certitude les éléments qui manquent cruellement à sa défense même s’il obtient gain de cause en justice après des années de lutte inégale. Elle oblige l’opérateur qui en a les moyens à faire appel, à grands frais, à des avocats spécialisés pour obtenir des douanes étrangères des renseignements que la douane française lui refuse. La douane espagnole invite systématiquement l’opérateur à s’adresser à la douane française ; ainsi la boucle est bouclée et l’opérateur de bonne foi Gros Jean comme devant.

C’est la grande faiblesse de l’AAMI qui invite à améliorer les règlements européens précités qui ont de nombreux autres défauts découverts au fur et à mesure des affaires soumises à l’autorité judiciaire quelque peu frileuse compte tenu de l’insuffisance des textes communautaires et de l’article 432-2 du Code des douanes. Une QPC serait donc la bienvenue.

Une QPC serait donc la bienvenue. Mais qui serait l’arbitre indépendant capable de vérifier que la douane française a transmis honnêtement les éléments reçus de l’AAMI. Il faudrait, par exemple ressusciter la Commission de Conciliation et d’Expertises Douanières (CCED).

Suite à la décision du Conseil constitutionnel de retoquer le droit de visite des douanes en raison d’un usage abusif [6]. la question se pose de garantir le respect des droits de la défense en contraignant la douane à la transparence par rapport aux résultats obtenus dans le cadre de l’AAMI. Cela semble être une exigence de bon sens mais finalement assez éloignée d’être acquise quand on découvre les contorsions de l’administration centrale en réponse au Président de la CADA :
« III. Sur les demandes relatives aux contrôles multilatéraux accises et aux contrôles initiés sur la base de la convention de Naples.
D’une part, ces opérations, se matérialisant par des rencontres entre les services douaniers des différents Etats-membres parties aux contrôles, ne se matérialisent pas nécessairement par l’édiction d’un document administratif.
D’autre part, l’article L342-1 du CRPA dispose que « La Commission d’accès aux documents administratifs émet des avis lorsqu’elle est saisie par une personne à qui est opposé un refus de communication ou un refus de publication d’un document administratif en application du titre 1er (…) »
En l’espèce, la société … fait valoir qu’elle a déjà demandé la communication de ces documents, ce qui est contredit par les pièces qu’elle joint elle-même à la procédure, à savoir la contestation de l’avis préalable de taxation et la contestation de l’avis de mise en recouvrement.
En effet, dans ces deux contestations, la société se contente de demander la communication des éléments concernant les AAMI.
La société ne peut, par conséquent, arguer avoir préalablement demandé la communication des pièces relatives à la coopération douanière et le contrôle multilatéral accises. Par conséquent, n’ayant formulé aucune demande en ce sens, aucun refus ne lui a été opposé ».

Voilà une belle démonstration jésuitique de parfaite mauvaise foi qui appelle une réforme basée sur l’exigence de transparence. L’opérateur de bonne foi visé par une enquête n’a guère de chance de s’en sortir par ses propres moyens dès lors que les douanes étrangères refusent de lui fournir les éléments transmis à la douane française.

Lorsqu’un miracle arrive comme l’a vécu un opérateur à qui l’administration réclame plus de huit millions d’euros - en l’occurrence une réponse de la douane italienne à l’opérateur indiquant que la fraude a été commise en Italie avec toutes les conséquences sur le recouvrement et les poursuites pénales - la situation reste néanmoins bloquée dès lors que l’administration française refuse de confirmer à l’opérateur qu’elle a reçu la même réponse de la douane italienne.

La solution consiste donc à modifier aussi bien l’article 342 du Code des douanes que les règlements communautaires sur l’assistance mutuelle internationale dans le sens d’une intervention d’un organisme indépendant permettant de garantir aux opérateurs en cas de contestation une véritable transparence. Un tel organisme existe déjà c’est la CADA dont les pouvoirs pourraient être renforcés pour éviter aux opérateurs d’avoir à saisir la justice administrative que la douane n’hésitera pas à combattre pendant des années avec tous les inconvénients que cela implique pour la réputation de l’opérateur notamment vis-à-vis de ses banques et de la concurrence.

Un effort est nécessaire qui pourrait commencer par une question prioritaire de constitutionnalité. L’idée est lancée.

Une autre solution souvent évoquée dans les couloirs de la DGFIP consisterait à restituer le contentieux des contributions indirectes aux services fiscaux plus respectueux de l’Etat de droit. On découvre ainsi dans les décisions judiciaires de la Couronne que les douaniers de HMRC se plaignent du refus de coopération de la douane française alors que le budget de la Couronne est directement impacté (Affaire Logfret sur internet). A un tel niveau de complaisance hiérarchique, on se demande s’il y a un pilote dans l’avion. Le problème devient alors politique [7].

Jean Pannier Docteur en droit Avocat à la Cour Barreau de Paris Ancien membre du Conseil de l’Ordre http://contentieux-fiscal-et-douanier.com