Bien que la quasi-totalité des systèmes juridiques arabes soient aujourd’hui d’inspiration législative, le droit religieux, la Charia, n’en demeure pas moins une source de droit dans le monde musulman, tantôt comme source subsidiaire en matière civile, tantôt en tant que source matérielle comme c’est le cas pour le droit de la famille algérien. Disposant à l’instar de tout système juridique d’une terminologie juridique propre, appréhender les grandes notions de ce corpus peut s’avérer fort utile tant pour le professionnel du droit francophone que pour le justiciable confronté à un litige de droit international privé, essentiellement dans les cas de mariages mixtes.

Littéralement, le terme arabe charia signifie la « source d’eau ». Dans son sens religieux originel, il renvoie à l’ensemble des normes spirituelles, morales et juridiques sur lesquelles se fonde la religion musulmane. Bien que la norme juridique, il faut le dire, occupe dans les textes scripturaires de l’islam une place réduite par rapport aux enseignements moraux (seuls 250 versets coraniques sont à caractère normatif sur un total de plus de 6200 versets), la connotation légale du terme charia a cependant fini par occulter sa dimension spirituelle pour ne retenir, au final, de la notion que sa signification juridique : le droit musulman.

Puisant ses principes fondateurs dans les textes canoniques de l’islam, le Coran et la Sunna (dits prophétiques), le corpus juridique de l’islam s’est, en quatorze siècles d’histoire, enrichi d’un apport jurisprudentiel considérable composé de sentences de cadis (juges), d’avis des docteurs de la loi (fuqahâ’) et de coutumes islamisées (‘orf). Face à ce corpus juris mêlant dans un même référent injonctions coraniques et jurisprudence diversement inspirée, deux conceptions s’opposent aujourd’hui en islam : la première, traditionaliste, considère le corpus dans son ensemble comme une loi divine atemporelle dont les dispositions doivent demeurer scrupuleusement observées ; la seconde, réformiste, plaide au contraire pour un travail de « débroussaillage » visant à distinguer à l’intérieur du droit musulman la part divine, soit pour l’essentiel les principes universels immuables par nature, de ce qui n’est à proprement parler qu’œuvre humaine, c’est-à-dire une jurisprudence circonstanciée (idjtihâd), avant de s’employer dans un second temps à adapter ses dispositions aux besoins de l’époque présente.

Face à cet antagonisme, le législateur algérien fait montre d’une posture quelque peu ambigüe. Tandis que le Code de la famille algérien promulgué par la loi n°84-11 du 9 juin 1984 avait clairement consacré la lecture traditionaliste du statut personnel musulman en confirmant, par exemple, le libre recours à la polygamie ou l’exigence de l’autorisation du tuteur matrimonial (père ou proche parent) pour le mariage de la femme, l’amendement de ce code par l’ordonnance n°05-02 du 27 février 2005 témoigne d’un changement de paradigme législatif en Algérie au profit d’une lecture plus réformiste du droit religieux, mais avec une certaine prudence il convient de le signaler. Revenons au cas particulier de la polygamie : n’allant pas jusqu’à son abrogation totale comme le réclament les courants féministes depuis les années 90, le législateur algérien se contenta d’en limiter le recours en ajoutant à l’exigence d’un motif justifié (stérilité de l’épouse par exemple) et aux conditions d’équité, le consentement des deux épouses attesté par le juge auquel il revient d’autoriser les secondes noces (art. 8). La même approche conciliatrice fut empruntée par le rédacteur du Code de la famille algérien quant à la délicate question du droit de regard du tuteur sur le mariage de sa protégée ; n’allant pas, là aussi, jusqu’à ôter à ce dernier tout droit de cité dans une société à forte imprégnation patriarcale, à l’ancienne rédaction de l’article 11 qui disposait que la « conclusion du mariage pour la femme incombe à son tuteur matrimonial qui est soi son père, soit l’un de ses proches parents », le législateur algérien substitue l’expression suivante : « la femme majeure conclut son contrat de mariage en présence de son ‘‘wali’’ qui est son père ou un proche parent ou toute autre personne de son choix » Autrement dit, ce n’est plus le consentement exclusif du père en tant qu’acte juridique qui est exigé mais davantage sa présence symbolique en tant qu’autorité morale et qui, au demeurant, peut être remplacé si la mariée le souhaite par toute autre présence masculine. Une autre parade que le législateur algérien a trouvé pour continuer à « tenir le bâton par le milieu » cherchant en permanence à concilier entre les revendications traditionalistes et aspirations réformatrices.

Si telles sont résumés à longs traits les enjeux du débat de fond qui partage aujourd’hui les juristes et les praticiens du droit de la famille dans le monde arabo-musulman sur la délicate question de la réforme d’un droit religieux quatorze fois centenaire, il va sans dire que le statut personnel musulman se distingue, à l’instar de tout système juridique, par une terminologie propre. Appréhender les grandes notions de ce corpus peut s’avérer fort utile aujourd’hui tant pour le professionnel francophone du droit que pour le justiciable confronté à un litige de droit international privé, essentiellement dans les cas de mariages mixtes. Et alors même que plusieurs lexiques de droit de la famille étrangers sont disponibles sur la toile, surtout ceux d’inspiration common law, ce n’est guère encore le cas pour le droit de la famille musulman. Gageons que ce petit lexique contribuera tant soit peu à combler ce vide.

Les termes choisis s’articulent autour des trois grandes thématiques du droit de la famille qui reviennent de manière récurrente dans les rapports entre avocats et clients : la conclusion du mariage et sa dissolution (I), la filiation et les successions (II) et les procédures (III).

I. La conclusion du mariage et sa dissolution.

Acte de mariage (‘aqd al-zawâdj) : contrat consensuel passé entre un homme et une femme dans les formes légales devant un notaire ou un officier d’état civil, ayant pour objet de fonder une famille.
Acte de naissance (shahâdat mîlâd) : document officiel attestant du début de la personnalité juridique, dressé par l’officier d’état civil du lieu de naissance sur la base d’une déclaration de naissance faite, dans les cinq jours de l’accouchement sous peine de poursuites pénales, par le père ou la mère ou, à leur défaut, par les médecins, les sages-femmes ou toute autre personne ayant assisté à l’accouchement.
Capacité de mariage (ahliyyat al-zawâdj) : aptitude légale à se marier fixée en droit de la famille algérien à 19 ans révolus pour l’homme et la femme. Toutefois, le juge peut accorder une dispense d’âge pour une raison d’intérêt ou en cas de nécessité (jeune fille enceinte par exemple) lorsque l’aptitude au mariage des deux parties est établie.
Conditions de validité (shurût al-sihha) : le mariage est valable sous cinq conditions : la capacité des deux conjoints, la dot, la présence du wali pour la femme, deux témoins et l’exemption des empêchements légaux au mariage.
Consentement (ridâ) : accord découlant de la demande de l’une des deux parties et de l’acceptation de l’autre exprimée en tout terme signifiant le mariage.
Déchéance (suqût) : perte du droit de garde dans le cas à son titulaire se serait remarié avec une personne étrangère à l’enfant, en cas d’incapacité à remplir ses obligations, de renoncement au droit de garde ou de non réclamation de celui-ci pendant une année.
Divorce (talâq) : dissolution du mariage intervenant par la volonté de l’époux, par consentement mutuel des deux époux ou à la demande de l’épouse.
Divorce définitif (talâq bâ’in) : trois divorces consécutifs à l’initiative du mari rendent impossible la contraction d’un nouveau mariage, à l’exception du cas où l’épouse se remarie avec un autre homme et s’en sépare ou en devient la veuve après cohabitation.
Dot (mahr) : bien matériel remis en numéraire ou sous toute autre forme par l’époux à la mariée dans le cadre de l’échange des vœux pour le mariage. Sa valeur est fixée dans le contrat de mariage de même que la modalité de sa remise (immédiate ou à terme).
Dot de parité (sadak al-mithl) : somme allouée par le juge à l’épouse qui en fait la demande dans le cas où le mariage aurait été consenti sans accord préalable sur la valeur de la dot et sans versement de celle-ci de la part de l’époux.
Droit de garde (hadana) : obligation d’entretien, de scolarisation et d’éducation de l’enfant dans la religion de son père et de sauvegarde de sa santé physique et morale. Ce droit est dévolu par ordonnance du juge selon l’ordre de parenté suivant : la mère de l’enfant, le père, la grand-mère maternelle, la grand-mère paternelle, la tante maternelle, la tante paternelle, puis les personnes parentes au degré le plus rapproché.
Empêchements (mawâni‘) : interdits au mariage de trois catégories : parenté (ascendants, descendants, frères et sœurs, oncles et tantes), alliance (ascendantes et descendantes du conjoint, époux/épouses des ascendants et descendants) et frères et sœurs par allaitement.
Fiançailles (khitba) : accord de principe sur l’acceptation du mariage n’impliquant pas d’obligations entre époux et auquel chacun des deux parties peut librement renoncer. La partie ayant renoncé aux fiançailles est toutefois au devoir de restituer les présents reçus.
Mariage religieux (fâtiha) : appelé également « mariage coutumier » (zaâwdj ‘orfî) du fait de son oralité. Il s’agit d’un acte consensuel conclu par simple échange de vœux généralement devant une autorité religieuse (imam) sans inscription à l’état civil. Ce mariage particulier peut faire l’objet d’une procédure judiciaire d’homologation.
Nullité du mariage (butlân al-zawâdj) : le mariage est déclaré nul s’il comporte un empêchement, une clause contraire à l’objet du contrat ou si son consentement était vicié.
Pension alimentaire (nafaqa) : obligation légale pour le mari de subvenir à l’entretien de son épouse et de ses enfants quant à la nourriture, à l’habillement, aux soins médicaux, au logis et à tout ce qui est réputé nécessaire. Pour les enfants de sexe masculin, ce droit se poursuit jusqu’à leur majorité ; pour les filles jusqu’à leur mariage consommé ; pour l’enfant physiquement ou mentalement handicapé, c’est un droit permanent.
Régime de séparation des biens (dhimma mâliyya mustaqilla) : chacun des deux époux conserve son propre patrimoine. Toutefois, les deux époux peuvent convenir, dans l’acte de mariage ou par acte authentique ultérieur, de la communauté des biens acquis.
Retraite légale (‘idda) : période de viduité durant laquelle une femme divorcée ou veuve ne peut se remarier. Celle-ci est en cas de divorce de trois périodes de pureté menstruelle ou, à défaut, de trois mois ; l’épouse dont le mari décède est tenue d’observer une retraite légale de quatre mois et dix jours ; si la femme veuve ou divorcée est enceinte, la durée de viduité se prolonge jusqu’au jour de l’accouchement.
Séparation à la demande de l’épouse (khol‘) : demande de dissolution du mariage formulée par l’épouse sans l’exigence d’un motif justifiant la séparation, moyennant le versement à l’époux d’une somme s’apparentant à une restitution de la dot.
Tutelle (wilâya) : représentation et préservation des intérêts d’une personne incapable du fait de son jeune âge, de sa démence, de son imbécilité ou de sa prodigalité. Le père est le tuteur de ses enfants mineurs. A son décès, l’exercice de la tutelle revient à la mère. En cas de divorce, le juge confie l’exercice de la tutelle au parent titulaire de la garde.
Tutelle testamentaire (wisâya) : placement d’un enfant orphelin de mère ou dont la mère est frappée d’incapacité sous l’administration d’un tuteur à la demande de son père ou de son grand-père. Le tuteur testamentaire doit être musulman, sensé, capable, intègre et bon administrateur.

II. Filiation et successions.

Acte de décès (shahâdat wafât) : document officiel dressé par l’officier de l’état civil de la commune où le décès a eu lieu sur déclaration d’un parent du défunt ou sur celle d’une personne possédant son état civil. Les déclarations de décès doivent être faites dans un délai de vingt-quatre heures à compter du décès sous peine de poursuites pénales.
Acte de succession (fredha) : document authentique dressé par un notaire indiquant les quotes-parts revenant à chaque héritier.
Donation (hiba) : transfert à autrui de la propriété d’un bien à titre gratuit. La donation faite par une personne au cours d’une maladie ayant entraîné sa mort, atteinte de maladie grave ou se trouvant en situation dangereuse, est tenue pour testament.
Eviction successorale (hudjb) : privation de l’héritier du droit à la succession en raison de la prédominance d’un autre héritier dans l’ordre successoral. La privation peut être partielle (exemple : le mari reçoit la moitié de la succession à défaut de descendance de la défunte et le quart dans le cas contraire) ou totale (exemple : la mère écarte de la succession les ascendantes paternelles et maternelles ; le fils écarte les sœurs germaines).
Exclusion de la succession (man‘ mina al-mirâth) : est exclu de la vocation héréditaire celui qui se rend coupable ou complice d’un homicide volontaire sur la personne du de cujus, d’un faux témoignage entraînant sa condamnation à mort et son exécution, ou d’une non dénonciation aux autorités compétentes du meurtre du de cujus ou de sa préméditation. S’ajoute à la liste l’enfant renié et la personne ayant apostasié.
Filiation (nasab) : lien de parenté établi par le mariage, la reconnaissance de paternité et la preuve. La filiation est également établie sur la base du mariage coutumier, vicié et même annulé après consommation.
Héritage par substitution (tanzîl) : cas particulier où les descendants du fils décédé avant son père héritent de leur grand-père au lieu et place du père décédé. La part revenant aux petits-fils et petites filles du de cujus équivaut à celle qui aurait échu à leur père s’il était resté en vie sans qu’elle ne puisse dépasser le tiers de la succession.
Héritiers cognats (dhou al-arham) : les enfants des filles du de cujus et les descendants des filles du fils qui n’ont vocation héréditaire qu’à défaut d’existence d’héritiers réservataires. L’héritier le plus proche du de cujus l’emporte sur les autres avec partage à parts égales entre les cognats.
Héritiers réservataires (fard) : héritier dont la part successorale est déterminée (moitié, quart, huitième, deux tiers, tiers et sixième). Cette catégorie est constituée, pour la partie masculine, du père, de l’ascendant paternel, du mari, du frère utérin et du frère germain ; pour la partie féminine de la fille, de descendantes du fils, de la mère, de l’épouse, de l’ascendante paternelle et maternelle, de la sœur germaine, de la sœur consanguine et de la sœur utérine.
Héritiers universels (aceb) : héritier auquel revient la totalité de la succession en l’absence d’autre héritier ou qui hérite la part restante de la succession après prélèvement des quotes-parts des héritiers réservataires (fard). Il s’agit des parents mâles du de cujus (descendants, ascendants, frères germains et consanguins et leurs descendants, oncles paternels) ; s’ajoute : la fille, la fille du fils, la sœur germaine et consanguine. La règle que la catégorie des parents la plus proche écarte celle qui vient après dans l’ordre successoral avec pour l’héritier masculin une part double de celle de l’héritière.
Prélèvements sur la succession (akhdh mina al-tarika) : dépenses prélevées avant la répartition de la succession. Il s’agit des frais des funérailles et d’inhumation, du paiement des dettes à la charge du de cujus et les biens objets d’un testament.
Recueil légal (kafala) : disposition de substitution à l’adoption (interdite en islam) impliquant l’engagement, par acte notarié ou jugement, de prendre bénévolement en charge l’entretien, l’éducation et la protection d’un enfant mineur, au même titre que le ferait un père pour son fils. Le titulaire du droit de recueil légal (kafil) doit être musulman, sensé, intègre, à même d’entretenir l’enfant recueilli (makfoul).
Révocation du testament (rudjû‘ fî al-wasiyya) : déclaration faite dans les mêmes formes prévues requises pour sa validation mais aux fins de le révoquer.
Testament (wasiyya) : acte par lequel une personne transfert un bien à titre gratuit pour le temps où elle n’existera plus. Les dispositions testamentaires ne peuvent excéder la limite du tiers du patrimoine du de cujus. L’excédent du tiers du patrimoine peut toutefois être validé si les héritiers y consentent. Le testament, contrairement à la succession, est valable entre personnes de confessions différentes.
Validation du testament (ithbât al-wasiyya) : le testament n’est rendu valide que par une procédure solennelle, c’est-à-dire une déclaration du testateur devant un notaire qui en établit un acte authentique ou, à défaut, par un jugement visé en marge de l’acte original de propriété.
Vocation héréditaire (asbâb al irth) : aptitude à recevoir les biens du défunt. Les bases de la vocation héréditaire sont la parenté et la qualité de conjoint, avec pour condition d’être vivant ou conçu au moment de l’ouverture de la succession, uni au de cujus un lien qui confère la qualité de successible et n’être pas atteint d’une incapacité de succéder.

III. Procédure.

Action en demande d’abandon du recueil légal (takhalli ‘an al-kafâla) : introduite par le titulaire du droit de recueil légal d’un enfant pour le désistement de ce recueil devant la juridiction qui l’a attribué après notification au ministère public.
Action en demande de cessation l’exercice de la tutelle (inhâ’ mumârasat al-wilâya) : requête formée par l’un des parents, le ministère public ou toute autre personne intéressée, requérant par voie de référé de retirer l’exercice de la tutelle de manière provisoire ou définitive notamment pour cause de moralité.
Action en demande de réintégration du domicile conjugale (da‘wa al-rudjû‘) : requête formulée à l’adresse du conjoint ayant abandonné le domicile conjugal sur la base d’un constat dressé par huissier de justice. Le défendeur ou la défenderesse peut refuser la réintégration du domicile conjugale.
Action en référé (isti‘djâlî) : décision de justice intervenant sur des mesures provisoires ne tranchant pas sur le fonds du litige. Celles-ci se rapportent généralement à la pension alimentaire, au droit de garde, au droit de visite et au logis. Il en va ainsi dans les successions si un mineur se trouve parmi les héritiers, il ne peut être procédé au partage que par procédure de référé.
Capacité juridique (ahliyya qânûniyya) : aptitude pour une personne à devenir titulaire de droits ou d’obligations et à les exercer. Celle-ci comprend la capacité de jouissance (ahliyyat wudjûb) ou aptitude à se voir attribuer des droits et la capacité d’exercice (ahliyya adâ’), c’est-à-dire l’aptitude à exercer soi-même un droit et à le faire valoir si besoin en justice. Celle-ci est en droit algérien de 19 ans révolus en étant exempt de tout interdit.
Citation directe (taklîf mubachir bi al-hudûr) : mode de saisine pénale permettant à la victime d’une infraction de citer l’accusé à comparaître sans enquête préalable des services de police ou de gendarmerie. Deux cas de figures liés au droit de la famille sont envisagés par le droit des procédures pénales algérien : la non-représentation de l’enfant dans le cadre de l’exercice du droit de visite et l’abandon de famille dont le cas le plus fréquent demeure le non-versement de la pension alimentaire pendant plus de deux mois.
Compétence territoriale (ikhtisâs iqlîmî) : l’aptitude d’une juridiction à être saisie d’une instance au regard sa localisation géographique. Pour les affaires de famille, le tribunal territorialement compétent est celui du domicile du défendeur en matière de renonciation aux fiançailles, de preuve du mariage ou de contestations relatives à la dot ; celui du domicile conjugal en matière de divorce, de réintégration ou de litiges relatifs aux effets du domicile ; celui du lieu où s’exerce la garde en matière de droit de garde, de droit de visite et d’autorisations administratives délivrées au mineur.
Conciliation (sulh) : procédure diligentée par le juge suite à l’introduction d’une requête pour divorce ou réintégration du domicile conjugal. Au terme de la procédure, le juge établi un procès-verbal dans lequel sont consignés les actes et résultats des tentatives de conciliation. Le juge peut en cas de difficulté à déterminer les torts désigner deux arbitres pour réconcilier les époux. Si la conciliation aboutit, elle est constatée par procès-verbal qui sera consacrée par une ordonnance du juge.
Constat d’abandon du domicile conjugal (nushûz) : si un des époux quitte le domicile conjugal sans le consentement de l’autre et que cela mène à la dissolution du mariage, le juge accorde le divorce et le droit aux dommages et intérêts à la partie qui a subi le préjudice. L’abandon est constaté par voie d’huissier de justice.
Curatelle (taqdîm) : le curateur réfère à une personne désignée par le tribunal à défaut de tuteur légal ou testamentaire pour l’administration d’une personne incapable à la demande de l’un des parents, de toute personne y ayant intérêt ou du ministère public.
Disparition (foqdân) : le disparu est la personne absente dont on ignore où elle se trouve et si elle est en vie ou décédée. Un jugement rendu à la demande de l’un des héritiers, de toute personne ayant intérêt ou du ministère public, peut la déclarer décédée après un délai de quatre ans auquel peut s’ajouter un délai d’attente fixé à la discrétion du juge.
Divorce par consentement mutuel (talâq bi tarâdî) : procédure tendant à la dissolution du mariage par la volonté commune des époux. Une demande conjointe de divorce doit être formée par une requête unique, signée par les deux époux, déposée au secrétariat du greffe du tribunal de l’un ou l’autre des lieux du domicile des demandeurs. Après audition des deux conjoints, le juge homologue l’accord et prononce le divorce.
Exequatur (tanfîdh hukm adjnabî) : décision de justice rendant exécutoire sur le territoire national une décision de justice rendue par une juridiction étrangère. Celle-ci doit avoir acquis force de chose jugée conformément aux lois du pays où elle a été rendue, ne pas violer les règles de compétence, ne pas être contraire à une décision de justice algérienne ou à l’ordre public ou aux bonnes mœurs.
Interdiction (hadjr) : décision de justice déclarant interdite la personne majeure atteinte de démence, d’imbécilité ou de prodigalité. Cette interdiction est prononcée à la demande de l’un des parents d’une personne y ayant intérêt ou du ministère public.
Pourvoi en appel (isti’nâf) : procédure de recours devant une Cour de justice contre un jugement de première instance. Dans les affaires familiales, seul le volet financier ou le jugement relatif à la garde de l’enfant peut faire l’objet d’un appel. Quant au jugement rendu en matière de dissolution du mariage, il n’est pas susceptible d’appel.
Pourvoi en cassation (naqd) : recours formulé devant la plus haute juridiction judiciaire, la Cour suprême, contre un arrêt émis par une juridiction de seconde instance. L’affaire est alors instruite en droit et non dans les faits pour aboutir soit à la confirmation de l’arrêt objet du pourvoi, soit à son infirmation totale ou partielle. Dans ce dernier cas, l’affaire sera renvoyée à la juridiction de seconde instante ayant prononcé l’arrêt avec une nouvelle composante. Le pourvoi en cassation n’est pas suspensif de l’exécution des jugements prononçant le divorce.
Section des affaires familiales (shu’un al-usra) : section au niveau des tribunaux et chambre au niveau des cours d’appel. Celle-ci est compétente pour statuer sur les actions liées aux fiançailles, au mariage, à la réintégration au domicile conjugal, à la dissolution du mariage, à la pension alimentaire, à l’exercice du droit de garde et du droit de visite et des actions liées à kafala, à la tutelle et à la curatelle.
Tierce opposition (i‘tirâd al-ghayr) : recours présenté par une personne ayant intérêt au procès (succession par exemple) mais qui n’y fut pas représentée lors du jugement. Celle-ci peut le faire dans un délai de 15 années après la date du jugement.

Issam Toualbi Professeur de Droit à l’Université d’Alger I Avocat accompagnateur en médiation au barreau d'Alger www.toualbi-avocat.net