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Le harcèlement moral dans la fonction publique : du bon usage des voies procédurales. Par Christelle Mazza, Avocate.
Parution : vendredi 25 juillet 2014
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« Le harcèlement moral naît de façon anodine et se propage insidieusement. Dans un premier temps, les personnes concernées ne veulent pas se formaliser et prennent à la légère piques et brimades. Puis ces attaques se multiplient et la victime est régulièrement acculée, mise en état d’infériorité, soumise à des manœuvres hostiles et dégradantes pendant une longue période.
De toutes ces agressions, on ne meurt pas directement, mais on perd une partie de soi-même. On revient chaque soir usé, humilié, abîmé. Il est difficile de s’en remettre.
Dans un groupe, il est normal que les conflits se manifestent. Une remarque blessante dans un moment d’énervement ou de mauvaise humeur n’est pas significative, à plus forte raison si elle est suivie d’excuses. C’est la répétition des vexations, des humiliations, sans aucun effort pour les nuancer, qui constitue le phénomène destructeur. »

Article de référence mis à jour en juin 2016.

Marie-France Hirigoyen, Docteur en médecine et psychiatre a publié son ouvrage Le harcèlement moral, la violence perverse au quotidien en 1998, il y a seulement une quinzaine d’années, stigmatisant un phénomène courant mais peu diagnostiqué car extrêmement tabou. Le succès qu’a connu cet ouvrage traduit dans 22 pays a permis de mesurer la gravité et l’ampleur des actes de harcèlement moral sur le lieu de travail et la demande croissante de reconnaissance des victimes.

Jusque là, le droit sanctionnait le harcèlement sexuel, peut-être plus aisément identifiable, ou les violences morales mais rien ne venait reconnaître l’existence juridique du harcèlement moral.

La récente modification de la loi sur le harcèlement sexuel prouve par ailleurs que ce type d’atteinte évolue très largement avec la société. Sa qualification juridique particulièrement difficile à prouver nécessite ainsi de constants ajustements tant réglementaires que jurisprudentiels.

Certes, le harcèlement moral est aujourd’hui reconnu, le mal plus ou moins diagnostiqué. Pour autant, la victime pourra-t-elle toujours se faire entendre, sa situation sera-t-elle toujours reconnue ? La difficulté se pose particulièrement en droit pénal, le parquet classant quasi systématiquement sans suite les plaintes pour harcèlement moral, sauf en présence de plusieurs victimes ou d’une atteinte physique à la personne (suicide ou tentative de suicide). C’est dire si la violence morale, invisible en apparence, est encore largement sous-estimée.

Il existe en outre une vraie confusion entre les risques psychosociaux en général et la spécificité du harcèlement moral qui en fait un phénomène distinct et particulièrement destructeur au point qu’il ait été expressément prévu, comme le harcèlement sexuel, en droit pénal, social et droit de la fonction publique.

Mais pourquoi est-ce toujours aussi difficile de faire condamner pour harcèlement moral ?

Relevant d’un vrai problème de gestion des ressources humaines au sein des administrations, les différentes réformes législatives initiées dès 2007 au niveau européen (Framework Agreement on Harassment and Violence at work – European Social Dialogue – 26 Avril 2007) et en France en 2009 (Accord du 20 novembre 2009 sur la santé et la sécurité au travail dans la fonction publique – DGAFP) ont permis de dessiner peu à peu les contours judiciaires et procéduraux du harcèlement moral, un droit en constante évolution.

La récente loi sur la déontologie, les droits et obligations des fonctionnaires du 20 avril 2016 vient par ailleurs de modifier le texte sur la protection fonctionnelle (article 11 de la loi du 13 juillet 1983) en prévoyant expressément sa mise en œuvre en cas de harcèlement (moral et sexuel).

A noter par ailleurs que par cette loi, le harcèlement moral et la protection fonctionnelle viennent d’être expressément introduits dans le code de la santé publique pour les praticiens hospitaliers venant sécuriser une position jurisprudentielle déjà acquise.

Le Conseil d’Etat vient quant à lui de fixer, dans un arrêt du 20 mai 2016, le régime des responsabilités tant des auteurs que de l’employeur public dans le cadre de la protection fonctionnelle.

A – La construction du droit du harcèlement moral dans la fonction publique

1. La genèse : de l’article 6 quinquies à la jurisprudence Commune de Hoenheim

Le droit français a introduit le harcèlement moral dans la loi de modernisation sociale du 17 janvier 2002, créant les articles 222-33-2 du code pénal et L122-49 à L122-53 du code du travail (aujourd’hui codifiés aux articles L1152-1 et suivants du code du travail).

La loi de modernisation sociale a créé sur le modèle de l’article 6 ter l’article 6 quinquies de la loi n°83-634 du 13 juillet 1983 disposant :
« Aucun fonctionnaire ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.
Aucune mesure concernant notamment le recrutement, la titularisation, la formation, la notation, la discipline, la promotion, l’affectation et la mutation ne peut être prise à l’égard d’un fonctionnaire en prenant en considération :
1° Le fait qu’il ait subi ou refusé de subir les agissements de harcèlement moral visés au premier alinéa ;
2° Le fait qu’il ait exercé un recours auprès d’un supérieur hiérarchique ou engagé une action en justice visant à faire cesser ces agissements ;
3° Ou bien le fait qu’il ait témoigné de tels agissements ou qu’il les ait relatés.
Est passible d’une sanction disciplinaire tout agent ayant procédé aux agissements définis ci-dessus.
Les dispositions du présent article sont applicables aux agents non titulaires de droit public. »

Sont ainsi protégés :

Il aura fallu attendre mars 2014 pour avoir une circulaire exposant les contours de la lutte contre le harcèlement moral dans la fonction publique (circulaire SE1-2014 du 4 mars 2014), circulaire malheureusement trop peu appliquée au sein des administrations.

Un certain nombre de dérives ont longtemps conduit les magistrats à rejeter les demandes d’indemnisation de fonctionnaires jugés trop fragiles, les fonctionnaires étant par ailleurs classiquement considérés comme des privilégiés du fait de la titularisation.

Le harcèlement moral dans la fonction publique, du fait du lien « à vie » entre l’agent et le service public et du caractère exceptionnel du licenciement en a fait longtemps un phénomène extrêmement tabou. Au-delà du statut, l’idée même de poursuivre un Etat historiquement bienfaiteur était impensable pour les agents il y a encore une dizaine d’années et le lourd devoir d’obéissance avait créé des usages professionnels ancrés dans une dimension de « l’indiscutable », le dialogue social étant peu ouvert. Les concepts clefs, obligations légales, teintant les rapports agents/administration sont empreints de notions fortes comme l’autorité hiérarchique, l’intérêt supérieur du service et l’avancement à l’ancienneté, quelle que soit la compétence individuelle.

Il est encore difficile de comprendre, pour toute personne extérieure au service public, comment les agents publics peuvent faire l’objet de sévices aussi graves.

L’analyse des atteintes de harcèlement moral, par essence subjectives, rendait le travail du juge complexe et ce alors que la preuve du harcèlement reste extrêmement difficile à rapporter. Longtemps, le juge qualifiait le harcèlement moral d’exercice anormal de l’autorité hiérarchique, conférant au phénomène une notion de faute managériale plutôt que se concentrant sur les conséquences dudit phénomène, allant même jusqu’à les occulter à défaut de les comprendre.

Or c’est la reconnaissance du statut de victime qui répare la dignité.

La perversité du harcèlement se définit par son aspect sournois, silencieux et le plus fréquemment, évidemment, en l’absence de témoins.

Son mécanisme visant à isoler la victime et souvent à la faire passer pour une personne dénuée de raison la pousse dans ses plus forts retranchements, à douter d’elle et à des comportements qui, de l’extérieur, seront qualifiés de désespérés, en recherche continue de justice et de reconnaissance d’un vrai statut de victime.

L’agent poussé à bout ne prendra alors plus de précautions, sera poussé à la faute, écrira des lettres très volumineuses avec force de détails sur son vécu à une administration qui n’écoute pas ou qui laisse faire en silence. Ces écrits obligent ainsi la victime à se justifier en permanence et le piège se referme, y compris l’écoute, au mépris de toute dignité. Dans certains cas, de plus en plus fréquents, le long silence, durant des mois, des années, de l’administration, créera une situation de désespoir telle que l’agent s’épanchera dans la presse, se mettant en danger, violant son obligation de réserve jusqu’à parfois commettre l’irréparable en mettant fin à ses jours de façon soit intime soit plus spectaculaire. Et lorsqu’il ne meurt pas, l’agent est mis en congé maladie d’office, stigmatisé, ostracisé et par peur de ce spectre de mort levant de lourds tabous, les collègues se détournent de lui, rendant un retour au travail quasi toujours impossible.

Se pose clairement la question de la responsabilité de l’employeur sur la santé mentale de ses agents, au-delà même des auteurs des actes.

D’aucuns prétendent que le contentieux du harcèlement moral a connu et connaîtra encore de nombreux abus, desservant l’essence même des textes créés pour mettre fin à ce phénomène croissant et destructeur. Toute souffrance n’est pas du harcèlement moral.

Utilisé dans la presse comme dans les relations de travail souvent pour qualifier une situation anxiogène, la notion de « pervers narcissique » devient courante et le profil psychiatrique des auteurs de plus en plus difficile à appréhender pour les juges.

Les publications sur le sujet ne cessent de croître, témoignant d’un mal-être généralisé au travail où le lien de confiance entre l’agent et l’administration semble rompu. La crise financière et les exigences européennes de réduction des effectifs de la fonction publique rendent pourtant certaines méthodes expéditives, au mépris de la considération de la personne ce qui a évidemment des répercussions très graves sur le plan économique et qui se manifeste par la hausse du contentieux médical et des arrêts maladie.

Après les scandales de la Grande Muette mis à jour en 2014, c’est au tour des médecins hospitaliers et magistrats, forts garants des symboles d’un système démocratique, de dénoncer leurs conditions de travail et leur souffrance mais bien au-delà le harcèlement moral qu’ils subissent du fait d’usages féodaux professionnels d’un autre temps.

Le harcèlement moral est un mécanisme interpersonnel. Mais le harcèlement moral est aussi impersonnel, institutionnel, c’est celui des administrations employeurs complices qui savent mais laissent faire ou interviennent quand il est trop tard, souvent après un suicide très médiatisé. Comme si la peur des représailles guidait l’intervention alors que tous les professionnels insistent pour souligner l’importance capitale de la prévention. Cette réalité conforte le sentiment même de toute puissance des harceleurs : il n’y aurait que l’humiliation ou la sanction pour freiner les comportements ; alors pourquoi un tel laxisme et une telle impunité jurisprudentiels en matière de harcèlement moral ?

C’est toute la difficulté du juge de devoir, dans l’humilité de sa tâche, arbitrer sur la mutation des relations de travail et des atteintes à la personne. Bien au-delà d’un simple conflit d’ego ou de travail, le harcèlement moral est un acte grave qui doit prendre sa pleine place dans l’ordonnancement juridique et faire l’objet d’une prise de conscience sur les conséquences dramatiques en terme de santé que les victimes subissent. Certaines sont frappées d’un syndrome post traumatique aussi grave que les blessés de guerre ce qui est médicalement reconnu.

Diagnostiquer une victime de harcèlement moral, pour un médecin comme pour un juge est tâche complexe tant l’exposition à la souffrance est différente d’une personne à l’autre ; cela dépendra de l’espace laissé au bourreau, de l’histoire personnelle de la victime, de la perversité de l’emprise, de sa capacité de révolte et résistance…un ancien traumatisme peut avoir créé une personnalité interprétative et il devient difficile, au travail, de démêler le vrai du faux . Suis-je victime d’actes anormaux ou suis-je sensitif par rapport à une situation donnée ? Où fixer les limites ? Quelle est ma marge de manœuvre quand je suis titulaire ? Qui dois-je alerter ?
Est-ce du harcèlement moral lorsque l’on subit une dégradation des conditions de travail mais que les agissements répétés émanent de plusieurs personnes parfois non identifiables ?

Qu’en est-il de la véritable victime, celle qui sous l’emprise d’une machination destructrice n’a plus alors d’autre recours que celui de sombrer, celle dont la voix ne se fait plus entendre, celle jugée trop fragile pour survivre dans un monde qui tourne trop vite, qui exige toujours plus, qui ne véhicule plus que stress et mal-être, qui ne reçoit aucun écho ni protection de sa hiérarchie, qui assiste lentement à sa déchéance sous le regard lâche ou terrorisé de collègues indifférents…quel doit être son chemin procédural pour faire reconnaître sa situation ?

Le harcèlement moral a été projeté sous l’actualité judiciaire avec les affaires Renault et France Télécom. Du harcèlement traditionnel du supérieur hiérarchique sur le subordonné, le harcèlement moral est devenu managérial, c’est-à-dire intentionnellement mis en place en tant que technique de gestion des ressources humaines pour répondre à des contraintes économiques.

Des rapports RH ont été découverts dans lesquels il était préconisé aux cadres managers de suivre des courbes de dépression dites de deuil afin de « reclasser » les fonctionnaires après la fin des monopoles historiques.

Puis c’est la Poste qui a connu un nombre important de suicides et une recrudescence anormale de congés maladie y compris chez les cadres dirigeants. Aujourd’hui, ce sont les hôpitaux, l’université et la police notamment, quasi toutes les fonctions régaliennes de l’État qui sont touchées.

La chambre sociale de la Cour de cassation a la première rendu 3 arrêts retentissants fixant la reconnaissance et la preuve du harcèlement moral (cass.soc. 10 novembre 2009 n°07-45-321 ; n°07-42.849 et 07-42.286 confirmés par cass.soc. 3 février 2010, n°08-44.107), parfois non sans contradiction. (cass.soc. 19 janvier 2010, n°08-44.609)
De nouvelles pratiques ont été ainsi sévèrement sanctionnées : la francisation du prénom à consonance étrangère, le harcèlement managérial dit des méthodes de gestion et le harcèlement discriminatoire.

A noter que le droit anglo-saxon dit de common law dispose d’une réglementation sur le harcèlement moral discriminatoire (harassment) mais aucun texte ne prévoit le harcèlement moral qui se traduit par « intimidation » (bullying).

C’est dire si notre système juridique français dispose d’un arsenal extrêmement complet pour sanctionner le harcèlement moral, malheureusement sans véritable application jurisprudentielle, notamment pénale. Or il suffit de prouver les agissements répétés et la dégradation des conditions de travail.

Cette jurisprudence a commencé à se propager timidement dans la jurisprudence administrative dès 2010, après quelques essais remarqués (« Harcèlement moral : la position courageuse et nécessaire du Conseil d’État », AJDA 2007, p.428) et des arrêts relativement précurseurs sur la description des atteintes (CE 24 nov. 2006, Madame B. n°256313).

Dans un arrêt du 12 mars 2010, le Conseil d’État a pour la première fois reconnu la possibilité de demander la protection fonctionnelle pour des faits de harcèlement moral. (CE 12 mars 2010, Mme A. c/ Commune de Hoenheim, n° 308974) C’est cet arrêt qui a initié le contentieux du harcèlement moral dans la fonction publique.

Six ans après cette jurisprudence majeure qui vient d’être fixée dans la dernière loi du 20 avril 2016 et 14 ans après l’article 6 quinquies, la construction du droit administratif du harcèlement moral se précise.

2. L’affinement de la méthode de recherche de la preuve en 2011 : la jurisprudence Montaut

C’est par une jurisprudence du 11 juillet 2011 largement confirmée depuis que le Conseil d’État a fixé la charge de la preuve dans le harcèlement moral, dite de la dialectique de la preuve.

« Considérant d’une part qu’il appartient à un agent public qui soutient avoir été victime d’agissements constitutifs de harcèlement moral de soumettre au juge des éléments de faits susceptibles de faire présumer l’existence d’un tel harcèlement ; qu’il incombe à l’administration de produire, en sens contraire, une argumentation de nature à démontrer que les agissements en cause sont justifiés par des considérations étrangères à tout harcèlement ; que la conviction du juge, à qui il revient d’apprécier si les agissements de harcèlement sont ou non établis, se détermine au vu de ces échanges contradictoires, qu’il peut compléter, en cas de doute, en ordonnant toute mesure d’instruction utile ; » (Conseil d’Etat, Section 11 juillet 2011, n°321225 et Conseil d’Etat 25 novembre 2011, n°353839)

Aux termes de cet arrêt, l’agent victime devra saisir l’administration en énonçant de façon structurée les atteintes qu’il subit, en général dans le cadre d’une demande de protection fonctionnelle.

En retour, l’Administration devra prouver que les décisions prises – mutation, rétrogradation de tâches, maintien illégal en congés longue maladie, affectation tardive ou demi-traitement par exemple- sont justifiées par une procédure prévue par les textes.

Ainsi, la charge de la preuve ne repose pas seulement sur l’agent qui fait la demande d’une reconnaissance des faits qu’il subit : cette charge est partagée avec l’administration qui désormais doit rendre des comptes.

Si la jurisprudence administrative reste plus dure que la jurisprudence sociale au regard notamment des spécificités du contentieux administratif, les grands fondamentaux ont été désormais fixés.

Ainsi, les deux cours suprêmes admettent qu’il n’est pas nécessaire de prouver l’intention de nuire pour qualifier le harcèlement moral (Cass.soc. 10 novembre 2009, n°08-41.497) ce qui reste pourtant le cas en droit pénal pour qualifier le délit de harcèlement moral, bien que cette jurisprudence soit également en train d’évoluer (Cass.soc. 24 mai 2011, n°10-87.100)

D’ailleurs, cette contradiction avec les principes généraux du droit pénal et notamment la preuve de la matérialité et de l’intentionnalité pour qualifier le délit n’a pas manqué de secouer la doctrine. (« Un harcèlement moral génétiquement modifié », M. LEDOUX et Jamila El BERRY, Semaine sociale LAMY, 7 mars 2011, n°1482).

Ces évolutions marquent néanmoins la spécificité du contentieux du harcèlement.

Le Conseil d’État poursuit ainsi l’évolution de sa jurisprudence en matière de harcèlement moral et a fixé la nature de la réparation que le requérant peut attendre d’une action, « en tenant compte des difficultés propres à l’administration de la preuve en ce domaine. » (CE 22 février 2012, n°343410)

Doivent ainsi être réparés le préjudice moral mais aussi les préjudices matériels et notamment de carrière (perte de traitement, d’avancement, « stagnation salariale »)

3. L’introduction du CHSCT dans la fonction publique

L’arsenal juridique de lutte contre le harcèlement moral et le risque psycho-social en général dans la fonction publique a néanmoins trouvé sa consécration avec l’introduction dans la fonction publique en 2011 du CHSCT avec application directe de certaines dispositions du code du travail.

Le premier décret a concerné la fonction publique d’Etat en calquant le droit d’alerte sur le droit du travail, la possibilité d’un droit de retrait et en renforçant le rôle de la médecine de prévention (Décret n°2011-774 du 28 juin 2011). Ces dispositions ont ensuite été étendues à la fonction publique hospitalière et à la fonction publique territoriale.

Il existe désormais au sein de la fonction publique des instances mixtes aux pouvoirs renforcés pour, par exemple prescrire des enquêtes extérieures, des audits et analyser avec soin et impartialité les conditions de travail.

Si les administrations estiment que le CHSCT ne peut se saisir que de situations collectives, la jurisprudence administrative a consacré l’obligation de saisir le CHSCT pour des situations individuelles ; C’est en tous cas une obligation en cas d’accident ou de maladie professionnelle.

L’agent dispose en conséquence d’une méthode et de textes aux apparences aboutis pour faire valoir ses droits.

4. Une nouvelle voie procédurale : le référé- liberté (CE 19 juin 2014, n°381061)

Dans une décision retentissante du 19 juin 2014, le Conseil d’Etat a fait entrer dans le champ des libertés fondamentales le droit pour un agent de ne pas être soumis à des faits de harcèlement moral. (CE ord. réf. 19 juin 2014, n°381061)

Cette décision est particulièrement innovante et ouvre la voie d’une nouvelle action judiciaire dans le cadre de la lutte contre le harcèlement moral.

Sur le plan de la procédure tout d’abord, les agents soumis à des faits de harcèlement avérés pourront faire cesser les atteintes qu’ils subissent sous 48 heures. En effet, il s’agit de la procédure de référé-liberté ouverte par l’article L521-2 du code de justice administrative aux termes duquel « saisi d’une demande en ce sens justifiée par l’urgence, le juge des référés peut ordonner toutes mesures nécessaires à la sauvegarde d’une liberté fondamentale à laquelle une personne morale de droit public ou un organisme de droit privé chargé de la gestion d’un service public aurait porté, dans l’exercice d’un de ses pouvoirs, une atteinte grave et manifestement illégale. Le juge des référés se prononce dans un délai de quarante-huit heures. »
Il faut prouver :

Le juge a l’obligation de statuer dans les 48 heures ce qui réduit considérablement les délais d’examen des recours administratifs classiques (en moyenne 16 mois). C’est la première fois qu’une action urgente est ouverte aux agents en situation de harcèlement moral.
Sur le fond ensuite, la reconnaissance du droit d’exercer ses fonctions dans des conditions de travail préservant la sécurité mentale est une avancée considérable pour le droit de la fonction publique. Il existe désormais un vrai droit à la sécurité physique et mentale au travail. Pour l’instant, le juge administratif s’est prononcé uniquement sur les faits de harcèlement moral mais on pourrait espérer qu’il évolue vers une protection plus générale liée à la souffrance au travail, responsabilité de l’administration employeur.
Cette décision ouvre une nouvelle voie procédurale expresse permettant aux agents subissant des atteintes graves de faire prononcer des mesures provisoires rapidement et de mettre fin aux agissements qu’ils subissent. Jusqu’à présent, l’exercice du droit de retrait, en cas de danger grave et imminent, était quasi peu mis en œuvre dans les cas de harcèlement moral. En reconnaissant ce droit, le Conseil d’Etat reconnaît la gravité des agissements de harcèlement moral et l’urgence d’y mettre fin.
Toutefois, l’action du référé-liberté est à manier avec précaution et ne se justifiera que dans le cas d’atteintes extrêmement graves et manifestement illégales. En l’espèce, une juridiction avait déjà reconnu des faits de harcèlement moral qui perduraient, le juge n’ayant pas eu à se prononcer au fond sur l’existence ou non de ce harcèlement. Il reste à voir comment les tribunaux vont interpréter cette nouvelle jurisprudence et il est à espérer que ces procédures rapides permettront de mettre fin à des pratiques extrêmement préjudiciables contre lesquelles jusqu’à maintenant, les agents disposaient de peu d’actions rapides.

5. Un affinement de la charge de la preuve en cas de suicide ou tentative de suicide : la présomption d’imputabilité au service (CE 16 juillet 2014, n°361820 et CE 27 mars 2015, n°371250.)

Dans un arrêt en date du 16 juillet 2014, le Conseil d’État a précisé les modalités de prise en charge d’une tentative de suicide dans le cadre de la procédure d’accident de service en créant une véritable présomption d’imputabilité et en mettant à la charge de l’administration employeur la preuve contraire.

Cette procédure permettra notamment aux agents victimes de harcèlement moral dans les cas les plus graves de mise en danger de la personne et de tentative d’atteinte à ses jours (y compris pour les ayant-droits ayant perdu un proche par le suicide) de faire reconnaître un lien avec le service, ouvrant droit à réparation.

En l’espèce, la requérante, fonctionnaire territoriale, avait tenté de mettre fin à ses jours sur son lieu de travail pendant ses horaires de service le 28 avril 2009. Elle avait ensuite adressé à son employeur une déclaration d’accident de service. La commission de réforme saisie avait établi un lien unique, direct et incontestable entre la tentative de suicide et le service. Néanmoins, la collectivité a refusé de reconnaître l’imputabilité. L’arrêté de refus qui en a découlé a placé la requérante en simple congé maladie ordinaire et c’est en l’état qu’il a été contesté.

Le tribunal administratif de Bordeaux, dans un jugement du 13 juin 2012 (n° 10000420), a rejeté la demande d’annulation de l’arrêté. Ce jugement a été déféré directement devant le Conseil d’Etat puisqu’à l’époque, en l’absence de demande indemnitaire, la voie de l’appel n’était pas ouverte. La question de droit posée au Conseil d’Etat était ainsi de savoir si le fait que la tentative de suicide ait eu lieu dans les heures de service et sur le lieu de travail suffisait à caractériser l’imputabilité au service de ce geste.

Le Conseil d’État pose ainsi une démonstration en trois temps :

Tout d’abord, le Conseil d’État confirme que la tentative de suicide est bien un accident.
Le Conseil d’État pose ainsi une présomption d’imputabilité si la tentative de suicide ou le suicide ont lieu sur le lieu de travail pendant le service, y compris même dans toutes circonstances où un lien direct avec le service peut être rapporté (ce qui laisse entendre hors du lieu de travail et en dehors des heures de travail), en appréciant in concreto au vu des éléments de fait rapportés par les parties.

Le tribunal administratif avait mis à la charge de la requérante la preuve d’une cause certaine, directe et déterminante d’un état pathologique se rattachant au service. Or le Conseil d’État rappelle la présomption d’imputabilité en indiquant que si le tribunal administratif avait constaté que la tentative avait un lien direct avec le service parce qu’elle s’était produite sur le lieu de travail et durant les horaires de service, il devait simplement vérifier si d’autres circonstances particulières permettaient de regarder cet événement comme détachable du service.
Cet arrêt a le mérite de poser la charge de la preuve de l’accident de service en cas de suicide et se veut plus protecteur de l’agent victime, dans une mouvance relativement homogène en ce sens des juridictions administratives. (Voir notre article « Comment apprécier l’imputabilité au service d’un suicide » – janvier 2013)

Cette décision a été confirmée dans un arrêt du 27 avril 2015 : pour renverser la présomption d’imputabilité au service, l’administration doit rapporter la preuve d’une circonstance particulière. Le lien de temps et de lieu n’est d’ailleurs par uniquement le critère de rattachement du suicide au travail.

6. La distinction entre la souffrance au travail (risques psycho-sociaux) et le harcèlement moral

Il est essentiel de rappeler que le harcèlement moral constitue un aspect de la souffrance au travail mais que la souffrance au travail n’est pas forcément du harcèlement moral. Cette distinction est fondamentale puisque cela déterminera le choix de l’action procédurale à mettre en œuvre.

Un protocole d’accord en date du 22 octobre 2013 a rendu applicable à la fonction publique les dispositions du code du travail fixées aux articles L4121-1 et suivants, conférant à l’administration employeur une obligation de sécurité physique et mentale de résultat au profit des agents.

Un guide méthodologique a été publié en mars 2014 par la DGAFP pour inciter les trois versants de la fonction publique à mettre en place des dispositifs de prévention au sein des services où la souffrance est désormais publiquement reconnue. C’est en conséquence sur le fondement de l’obligation de prévention que l’agent pourra agir s’il est en situation anormale de travail, alors qu’il ne subit pas de faits de harcèlement moral.

Plusieurs circulaires invitent également à engager la responsabilité pénale personnelle des chefs de service qui manqueraient à ce type d’obligation.

Les textes étant récents, le droit dispose encore de peu de recul sur ce type d’action mais on peut observer un alignement des pratiques sur le droit du travail. Il reste que l’action de prévention, en situation actuelle de crise, ne doit pas faire oublier la phase de réparation essentielle pour les agents souffrant de conditions de travail fortement dégradées.

La jurisprudence administrative, en l’état actuel, distingue ainsi la souffrance au travail liée à des agissements dirigés à titre personnel contre un agent (harcèlement moral) de l’émergence de risques psycho-sociaux concernant l’ensemble du service, liés à la dégradation des conditions de travail du fait de son organisation. Cette position, différente de celle de la cour de cassation, repose ainsi la question de l’intention dans le harcèlement moral, alors que le droit pénal a tendance de plus en plus, à qualifier le délit de harcèlement sans intention de l’auteur. Sur ce point, le juge administratif reste encore très strict sur l’appréhension du phénomène de harcèlement moral, là où certains auteurs dont des psychiatres considèrent qu’il existe une intention involontaire de nuire : toute constatation de dommage causé à une personne devrait cesser lors de la prise de conscience de son existence. Ne pas le faire consiste à laisser faire : ainsi, la responsabilité de l’administration employeur ne répondant pas aux alertes et ne mettant pas en place des processus de protection des agents devrait être engagée, à notre sens, au titre du harcèlement moral.

Un arrêt récent du Conseil d’État permet néanmoins d’engager de façon plus formelle la responsabilité de l’administration employeur pour les fautes commises contre ses agents et qu’elle n’a pas pu empêcher. L’employeur public va en conséquence tendre à être considéré comme un employeur privé en termes d’obligation de sécurité de résultat quant à la santé mentale et physique de ses agents.

Il serait par ailleurs fortement souhaitable, la personne morale de droit public n’étant pas poursuivable sur le plan pénal (à quelques rares exceptions), qu’il existe une responsabilité pénale de l’État employeur dans ses relations avec ses agents, notamment en matière de harcèlement moral. Il existe en effet une discrimination entre des sociétés comme La Poste ou Orange par exemple qui, du fait de leur statut de société anonyme de droit privé peuvent faire l’objet de poursuites pénales y compris pour les situations d’agents publics, et les administrations comme les collectivités territoriales, les administrations centrales ou les établissements publics de soin qui eux ne peuvent pas être condamnés en tant qu’employeur.

Il ne devrait exister aucune prérogative exorbitante pour l’État en sa qualité d’employeur.

La responsabilité pénale de la personne morale étant reconnue du fait des agissements de ses organes représentants, les circulaires administratives soulignant la responsabilité pénale des chefs de service qui auraient laissé perdurer une situation de harcèlement moral, une responsabilisation pénale des personnes physiques à travers la personne morale de droit public permettrait une plus rapide intervention lors de signalements de harcèlement moral car les sanctions seraient lourdes.

Ainsi, l’État employeur pourrait être poursuivi pour les fautes commises du fait de l’absence de prévention du risque psychosocial, mais aussi pour avoir laissé perdurer des agissements de harcèlement moral, recevant la qualification de complicité ou non assistance à personne en péril, parfois même d’homicide involontaire dans les cas les plus graves.

B – Dénoncer le harcèlement moral : le parcours du combattant ?

Lorsque l’on est agent public victime de harcèlement moral, la voie procédurale est complexe, fastidieuse voire décourageante. Les situations professionnelles au quotidien génèrent parfois des drames, de nombreux arrêts maladie pour dépression sans que le juge saisi ne puisse fournir de réponse adéquate et immédiate, au point que découragées, les victimes souvent rejetées par la hiérarchie abandonnent toute tentative.
La lenteur des procédures administratives a été largement dénoncée à plus haut niveau, certains députés requérant une procédure spéciale et rapide pour ce type de contentieux, alors qu’un tribunal administratif rend une décision en moyenne dans un délai de 18 à 24 mois. (« Harcèlement moral dans la fonction publique et sanctions déguisées ; les questions sont posées » - Christelle Mazza, cma-legal.com)

Au regard de la violence des attaques et de sa situation statutaire, le fonctionnaire pouvant se trouvant enlisé dans une situation de laquelle il ne peut pas sortir, comme le ferait un salarié, ces délais sont extrêmement problématiques et le juge des référés ne disposera pas des pouvoirs suffisants.

Une action en référé suspension pour demander la protection fonctionnelle n’a quasi aucune chance d’aboutir : en effet, pour accorder la protection fonctionnelle, le juge doit se prononcer au fond sur l’existence ou non du harcèlement moral ce que le référé ne permet pas de faire. Il s’agirait plutôt d’instaurer un régime automatique de mise en œuvre de la protection fonctionnelle a priori, à charge pour l’agent victime de rembourser l’administration en cas de procédure abusive. Mais comment exercer un contrôle sur ce type d’action ? C’est quasi impossible de sorte qu’en pratique, la protection fonctionnelle se gagne souvent après une procédure judiciaire.

Plusieurs stratégies sont possibles et dépendront de la situation personnelle de chaque fonctionnaire. Il existe certaines règles incontournables dont la connaissance et l’application sont indispensables afin de voir aboutir son recours.

La difficulté de ce type de litige ne doit pas décourager les victimes, le procès étant aussi parfois un moyen cathartique de surmonter la situation et de rétablir le dialogue avec sa hiérarchie, à condition de bien le préparer.

1. Diagnostiquer le harcèlement moral

Toutes les situations de travail humiliantes ou dégradantes ne sont pas pour autant des situations de harcèlement moral.

Le critère essentiel est la répétition. Un acte isolé, si attentatoire soit-il, n’est pas du harcèlement. De même qu’un désaccord avec la hiérarchie lorsqu’il n’est pas porté atteinte à l’intérêt du service ou à la personne.

Les situations de harcèlement moral s’inscrivent dans la durée, au quotidien, pendant des semaines, des mois, parfois des années. Sur ce point, la Cour de cassation considère que les faits peuvent avoir eu lieu sur une très brève période, ce qui compte étant le caractère répétitif. (Cass. Soc. 26 mai 2012, n°08-43152)

Le harcèlement moral se manifeste par des dégradations de relations interprofessionnelles entre collègues de même rang hiérarchique, de supérieur hiérarchique à subalterne, plus rarement de subordonné à supérieur hiérarchique, souvent d’un groupe de dirigeants sur un agent en particulier ou sur un groupe d’agents, par omission, abstention, complicité, indifférence aux faits actifs de l’un ou de plusieurs d’entre eux.

Le harcèlement moral se traduit par un acharnement verbal et/ou comportemental répété entraînant la désorganisation du travail de la victime. L’agresseur cherche à pousser l’agent à la faute, le repousse sur ses retranchements, lui ôte toute initiative et le met partiellement ou totalement à l’écart.

Le harcèlement moral pourra se traduire par :

Dans la jurisprudence précitée du 11 juillet 2011, le Conseil d’État a retenu que si la gravité des agissements interdit toute exonération de la responsabilité de l’administration, celle-ci peut se trouver atténuée par la faute, légalement constatée, de l’agent, notamment dans le cadre d’une procédure disciplinaire.

C’est toute la perversité du système.

Aussi l’agent victime doit n’avoir absolument rien à se reprocher sur le plan professionnel s’il veut voir son recours aboutir totalement, dans un contexte où tout sera mis en œuvre pour le pousser à la faute. Pas jusqu’à un certain point cependant, l’article 28ter de la loi le Pors obligeant les fonctionnaires à ne pas exécuter « les ordres manifestement illégaux et de nature à compromette gravement un intérêt public. » L’agent dispose également d’un droit de retrait en cas de danger.

Si les textes sont clairs quant aux possibles abus d’autorité, la juste mesure, au quotidien, ne sera pas toujours aisée à trouver. Certains schémas managériaux sont encore liés à un exercice culturel archaïque de la gestion des relations professionnelles, plus qu’au harcèlement moral. Certaines situations professionnelles dans des secteurs comme la police ou l’hôpital et l’enseignement, connaissant des situations d’urgence extrêmes et un contexte de travail très difficile, seront extrêmement complexes à qualifier.

Les faits reprochés doivent, selon la loi, aboutir à des situations :

Les arrêts de travail répétés pour dépression et les disparités ou manques de concordance dans les notations administratives seront autant de preuves à avancer au soutien du préjudice subi du fait du harcèlement moral. L’atteinte aux droits et à la dignité seront plus difficile à prouver.

Aussi avant de dénoncer ouvertement un harcèlement moral, l’agent devra réunir un ensemble de faits étayé par un maximum de preuves (mails, circulaires internes, notes de service, témoignages, décisions illégales…) et analyser clairement la situation.

Compte tenu de l’atteinte psychologique forte, il est essentiel de se faire aider dès l’apparition du phénomène d’une part afin d’en limiter les conséquences sur la santé, d’autre part pour ne pas risquer de compromettre sa carrière.

Le succès du recours réside évidemment dans les preuves que l’agent pourra constituer au cours des semaines ou mois que durera le harcèlement.

2. Constituer des preuves et prévenir les autorités compétentes

Couramment, les fonctionnaires estiment souvent que le harcèlement moral ne pourra être soutenu que par des témoignages, en complément des certificats de psychiatres ou médecins attestant d’une mise sous emprise puis le cas échéant d’une dépression.
Ces témoignages sont bien entendu la clef du succès du recours mais extrêmement difficiles à obtenir.

L’agent doit donc informer ses collègues prêts à témoigner que l’article 6 quinquies protège les agents qui apporteront leur concours contre un supérieur hiérarchique ou collègue ayant harcelé un membre du groupe mais beaucoup restent indifférents, ne souhaitent pas « se mouiller » ou cherchent à rester sans histoire, laissant l’agent victime seul et découragé devant une hiérarchie qui ne veut souvent pas voir.

Quelles sont les autres preuves ?

L’agent pourra rédiger un schéma chronologique de sa carrière débutant à sa prise de fonction et titularisation (ou dès le commencement d’exécution de ses fonctions pour les non-titulaires) et exposer ainsi l’élément déclencheur du harcèlement : l’arrivée d’un nouveau supérieur hiérarchique, une notation illégale, un placement d’office en congé maladie…

L’analyse du juge administratif reste très juridique et un simple énoncé de faits non étayés par des preuves ou sans preuve d’une illégalité sera souvent couvert par l’intérêt du service. Il faut en conséquence être méticuleux sur la qualification de la répétition et des atteintes.

Ce sera ensuite à l’administration de prouver, à l’énoncé des faits qualifiés, que ce qu’elle a fait, ou n’a pas fait, ne relève pas du harcèlement moral.

Ensuite, en cas de situation particulièrement pathogène, l’agent doit immédiatement consulter la médecine de prévention et saisir soit le représentant de l’administration auprès du CHSCT, soit le représentant du personnel, au besoin faire valoir son droit de retrait.

Sur ce point, il faut être très précautionneux et ne pas se mettre en situation d’abandon de poste. Par ailleurs et malgré l’injustice ressentie, il faut veiller à conserver un caractère interne aux dénonciations afin de ne pas violer le devoir de réserve.

3. Exercer son recours

Une fois le dossier constitué, il convient de choisir la stratégie la plus adaptée pour exercer son recours. Il sera souvent plus aisé de se faire assister d’un conseil qui, extérieur à l’administration, pourra représenter l’agent victime, souvent fragilisé et discrédité, dans la première phase de négociation.

Cette assistance est d’autant plus nécessaire que le contentieux administratif est complexe et qu’un dossier très solide sur le fond peut ne pas aboutir pour n’avoir pas été qualifié en droit devant le juge.

Dans la plupart des cas, l’administration fera corps contre la victime, ce qui ne doit pas pour autant la décourager. Il ne faut en conséquence souvent attendre aucune réponse amiable.

En contentieux administratif et concernant ce type de litige, il est possible :

Dans le premier cas, il faut avoir une décision à attaquer. Dans le second, il faut impérativement former une demande préalable auprès de l’administration qui liera le contentieux devant le juge du fond : il faut fixer le montant du préjudice et qualifier la faute de l’administration engageant sa responsabilité.

Il est possible de solliciter, dans le cadre du recours pour excès de pouvoir, une demande de dommages-intérêts pour le préjudice subi du fait de la décision litigieuse. Mais une demande préalable doit également être formée afin de lier le contentieux.

(i) Demander la protection fonctionnelle

Dans le cas d’une situation de harcèlement moral, il n’y a souvent aucune décision à attaquer, les faits relevant de la responsabilité de la personne publique. Cependant, un recours en plein contentieux sera souvent plus complexe, le juge administratif étant traditionnellement peu enclin à se substituer à l’analyse de l’administration et se cantonnant au contrôle d’une erreur manifeste d’appréciation des faits.

Dans ce type de litige ainsi, l’exercice d’une procédure préalable est fortement recommandé.

Il convient dans un premier temps de demander la mise en œuvre de la protection fonctionnelle prévue à l’article 11 de la loi Le Pors récemment modifiée qui a expressément inscrit le harcèlement comme un des critères de mise en œuvre.

La nouvelle protection fonctionnelle prévoit ainsi :

Cet article vise à protéger les agents publics des faits de tiers mais aussi d’autres fonctionnaires.

Les bénéficiaires de la protection fonctionnelle peuvent aussi être le conjoint, le concubin, le partenaire lié par un PACS, les enfants et les ascendants directs pour les instances civiles ou pénales qu’ils engagent contre les auteurs d’atteintes volontaires à l’intégrité de la personne, dont ils sont eux-mêmes victimes du fait des fonctions exercées par le fonctionnaire. Sur ce point, c’est la procédure pénale en cas de suicide de l’agent à la suite d’un harcèlement moral qui pourra être couverte.

La loi nouvelle prévoit en outre et de façon expresse le mécanisme de subrogation de la collectivité publique aux droits de la victime pour obtenir la restitution des sommes versées au fonctionnaire à qui elle doit une entière réparation. L’article 11 lui crée une possibilité formelle de se constituer partie civile devant les juridictions pénales ce qui constitue un véritable soutien pour l’agent.

Un décret va fixer les plafonds de prise en charge par la collectivité des frais et honoraires de procédure ce qui existe déjà pour les militaires depuis 2014.

Il était temps de fixer le principe, source d’un important contentieux en pratique.

En revanche la nouvelle rédaction de l’article 11 du 13 juillet 1983 et l’arrêt récent du Conseil d’État du 20 mai 2016 démontrent que la protection fonctionnelle ne crée pas de régime de responsabilité entre l’administration et l’agent public.

Ainsi, le dernier alinéa de l’article 11 de la loi du 13 juillet 1983 nouvellement rédigé n’évoque que les instances civiles et pénales susceptibles d’être prises en charge, mais n’intègre pas a priori les frais et honoraires déboursés par l’agent dans le cadre des procédures administratives diligentées contre l’administration elle-même qui lui refusera indument la protection fonctionnelle.

Une nouvelle schizophrénie s’est ainsi créée : si l’administration doit mettre en œuvre la protection fonctionnelle en cas de harcèlement mais que seules les instances civiles et pénales sont concernées, cela signifie-t-il que l’administration ne peut pas être auteur de faits de harcèlement moral ?

Couac rédactionnel ou volonté politique ?

La loi et le Conseil d’État invitent l’agent à partir sur le terrain de la responsabilité pour faute.

Encore faut-il que l’arsenal juridique soit suffisamment construit pour faire condamner et sur le plan pénal et sur le plan administratif l’État employeur.

Cette modernisation du régime est donc hélas incomplète.

Dans le cadre de cette demande de protection fonctionnelle, il sera opportun de solliciter une enquête administrative afin d’impliquer la hiérarchie et de rappeler les dispositions applicables au CHSCT qui doit obligatoirement être saisi en cas d’accident ou de maladie professionnelle.

Une alerte devra également être faite au médecin de prévention.

Cette demande préalable fera ainsi naître une décision, positive ou négative, expresse ou tacite, faisant grief le cas échéant et susceptible de recours, deux mois après la réception de la demande par l’administration.

(ii) Contester le refus express ou tacite par un recours gracieux préalable

L’exercice d’un recours administratif préalable paraît opportun stratégiquement, ne serait-ce que pour lier le contentieux indemnitaire. Néanmoins cela n’a d’intérêt que si dans la demande de protection fonctionnelle initiale, le contentieux n’a pas déjà été lié. Le recours gracieux étant facultatif, autant ne pas retarder la saisine de la juridiction ce qui permet de gagner de 2 à 4 mois sur la durée d’une procédure. En outre, si l’administration n’a pas répondu favorablement, voire n’a pas répondu, il y a peu de chances qu’elle réponde au recours gracieux.

(iii) Saisir le juge administratif

Si l’administration refuse de transiger et de reconnaître les faits et si tous les délais ont été respectés, l’agent victime pourra demander, dans le cadre d’un recours pour excès de pouvoir devant le juge administratif du lieu de son affectation :

Fait nouveau par rapport à l’ancienne rédaction, l’agent aura tout intérêt à solliciter également la mise en œuvre de la responsabilité de l’administration en sa qualité d’employeur pour complicité de harcèlement moral et manquement à l’obligation de sécurité de résultat du fait de la santé et de la sécurité.

Cette pratique était déjà formalisée dans le contentieux du harcèlement moral mais c’est une tendance qui semble désormais fixée par l’arrêt récent du Conseil d’État du 20 mai 2016. Si la protection fonctionnelle paraît ne pas couvrir ce type d’action, bien que ce soit en droit totalement discutable, le texte étant incomplet, l’agent pourra recouvrer les frais de procédure sur le terrain indemnitaire en fournissant notamment les factures réglées à son avocat.

Par ailleurs, si l’article 11 nouveau ne prévoit que les instances pénales et civiles, il n’exclut pas expressément les instances administratives : le Conseil d’État ne manquera pas de fixer ce vide juridique en retenant le harcèlement moral de l’administration elle-même.

Chaque action sera spécifique en fonction des faits et de l’administration concernée. Il ne faut pas se bercer d’illusion sur ce type de procédure, les « voies » procédurales paraissent impénétrables et tortueuses, l’agent victime déjà fragilisé n’osera souvent pas s’attaquer au monstre hiérarchique doublé d’une justice lente et éprouvante.

Les frais de justice peuvent être importants au regard des nombreuses pièces à examiner et de la perversité de ce type d’attaque. Il faut en outre bien garder à l’esprit qu’il existe une vraie discrimination entre le droit des salariés et celui des fonctionnaires quant au montant des dommages-intérêts pouvant être obtenus en justice.

Cependant, le recours administratif préalable permet d’alerter correctement la hiérarchie, surtout lorsque la victime est représentée par un conseil extérieur indépendant qui saura au mieux estimer les risques et les chances d’aboutir de la procédure dans sa globalité.

L’enjeu n’est plus seulement la réparation pécuniaire mais la carrière et la fin de la stigmatisation.

Le recours à l’article 6 quinquies ne doit pas être abusif pour qu’en soit préservé le sens et l’essence, il doit cependant être mis en œuvre chaque fois qu’il doit l’être afin que changent aussi les comportements.

Il restera toujours à l’agent public la voie pénale, mais à utiliser avec beaucoup de précaution. Les exigences en matière de preuve seront tout aussi élevées, un classement sans suite pour insuffisance de preuve et notamment d’intention de nuire pourrait réduire toutes chances de succès de juste réparation devant le juge administratif qui culturellement reste aussi le juge naturel de la fonction publique, même s’il est important de souligner que les deux juridictions sont totalement indépendantes.

Pour autant, la gravité des faits reprochés peut très bien conduire l’agent à saisir à la fois le juge pénal et le juge administratif, la sanction pour l’agent harceleur pouvant être alors extrêmement lourde tant en termes de réparation que d’avancée de carrière.

Il est très regrettable que la plupart des plaintes pénales soient classées sans suite, encombrant d’autant les juges d’instruction, le délit de harcèlement étant méconnu, mal instruit et souvent qualifié, à tort, de simple conflit de travail. Si le harcèlement moral a été inscrit dans le code pénal c’est surtout du fait de la gravité de ses conséquences notamment sur la santé. Il faut donc fixer en priorité absolue la lutte contre le harcèlement moral au travail pour que changent les comportements.

Christelle Mazza Avocat au Barreau de Paris www.armide-avocats.com Auteur de: - ["Stress, harcèlement moral et souffrance au travail dans le service public"->http://armide-avocats.com/stress-harcelement-souffrance-travail-service-public/] - ["Fonction publique : guide juridique et pratique"->http://armide-avocats.com/fonction-publique-guide-juridique-et-pratique/]
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