Si actuellement la gravité de la grippe A/H1N1 n’inquiète pas outre mesure les autorités sanitaires, il en va différemment de sa vitesse de propagation et surtout de son évolution à la rentrée prochaine.

En effet, sauf mutation, les effets de cette grippe sur la santé devraient être analogues à ceux d’une grippe saisonnière. En revanche, il est probable qu’un très grand nombre de français et donc de salariés sera touché par le virus pouvant les retenir chez eux au minimum une semaine. On imagine aisément les difficultés que cela peut représenter pour une entreprise dont les plannings des effectifs sont répartis de manière très stratégique, voire pour des TPE/PME n’ayant que peu de marge de manœuvre.

A ce titre, des taux d’absentéisme réalistes ont été estimés par les services du ministère de la Défense, variant selon la taille de l’entreprise et les phases de la pandémie.

Entreprises de 100 salariés et plus :

Le pourcentage de malades par rapport à la population totale en cas de pandémie avérée devrait être compris entre 2,5 et 7,5%. Ce pourcentage sera accru par les réactions de peur, la nécessité de s’occuper des malades ou les contraintes de garde d’enfants.

L’ensemble des mesures devrait donc être élaboré sur la base d’un taux moyen d’absentéisme de 25% pendant les 8 à 12 semaines (période de « vague pandémique ») et de 40% pendant les 2 semaines de pointe de la vague pandémique. Ces chiffres s’interprètent toutes causes d’absentéisme confondues.

Entreprises jusqu’à 100 salariés :

Pour les deux semaines de pointe, dans les entreprises aux effectifs plus faibles, ces pourcentages seront probablement dépassés, notamment lorsque les salariés travaillent dans des sites où le brassage est fréquent et l’espace restreint : une fourchette de 50 à 60% est avancée.

Ces chiffres pourraient être encore supérieurs lorsque les effectifs sont inférieurs à la dizaine de personnes.

Pour tenter de limiter les conséquences néfastes sur l’économie, et bien sûr pour freiner autant que possible la propagation du virus, le gouvernement a élaboré un ensemble de procédures et de recommandations, initialement prévues en cas d’épidémie de grippe H5N1, dite « aviaire ».

Dernièrement, la circulaire DGT 2009/16 du 3 juillet 2009, rectifiant la circulaire DGT 2007/18 du 18 décembre 2007, est venue apporter certaines recommandations, sous la forme de « Questions/ Réponses ». Elle renvoie néanmoins avant tout au code du travail, dont les dispositions existantes doivent être appliquées encore plus strictement en période de crise comme celle que nous nous apprêtons à traverser.

A l’heure actuelle, la France se situe en phase 5A de la pandémie : « Transmission interhumaine d’un virus grippal dans au moins deux pays non limitrophes d’un même continent ». La plupart des recommandations sont d’application immédiate puisqu’elles concernent la prévention. D’autres ne concernent que le passage aux situations 5B et 6 (respectivement « extension à la France de la transmission interhumaine du virus » et «  pandémie grippale ») et abordent la question du fonctionnement de la poursuite de l’activité en situation dégradée.

Bien entendu, l’employeur est impliqué bien au-delà de l’aspect économique puisqu’en matière d’hygiène et de sécurité sa responsabilité peut être très largement engagée s’il n’a pas mis en œuvre toutes les mesures nécessaires pour faire face aux risques.

Il convient donc de rappeler de manière synthétique quelles sont les obligations de l’employeur en termes d’hygiène et de sécurité de manière générale, lesquelles doivent être adaptées en période de pandémie (I). Seront également évoquées les mesures très fortement recommandées et les situations particulières à anticiper (II).

1. Les obligations de l’employeur et leur mise en œuvre : application en période pandémique

1.1. Le principe général d’une obligation de sécurité

En vertu du principe énoncé à l’article L4121-1 du code du travail, l’employeur est tenu par une obligation de sécurité de résultat pour l’ensemble des salariés. Il doit en effet prendre toutes les « mesures nécessaires » pour assurer leur sécurité et protéger leur santé.

Cette obligation particulièrement large trouve à s’appliquer à chaque instant et à l’égard de tous les salariés, qu’ils exercent ou non physiquement leur activité dans l’entreprise.

En période de pandémie, un salarié ne devrait pas pouvoir se retourner contre son employeur du seul fait qu’il a contracté le virus de la grippe A. Le salarié pourra en effet difficilement prétendre qu’il n’a aucunement pu être en contact avec ce virus dans les transports en commun, à l’occasion d’une sortie ou parmi les membres de sa famille.

Ceci étant dit, l’obligation de sécurité de résultat reprend toute sa vigueur si le salarié est en mesure de démontrer que l’employeur n’a pas mis en œuvre toutes les mesures permettant de freiner la contagion dans l’entreprise.

Freiner les risques de contagions du virus nécessite avant tout d’évaluer le risque dans l’entreprise, mais également à l’extérieur : si l’employeur envoie ses salariés en mission dans d’autres entreprises, il lui appartient de s’assurer auprès de ces dernières que toutes les mesures ont été également prises pour assurer santé et sécurité des travailleurs, sauf à engager sa propre responsabilité.

Une fois les risques identifiés et évalués, il doit impérativement mettre en œuvre les mesures de prévention adéquates. En matière de pandémie, cela devra notamment consister, outre les aménagements et les dispositifs de protection collective (produits d’hygiène, etc.), en une information et une formation des salariés qui devra être suivie, le moment venu, de la distribution d’équipements individuels de protection (EPI) – en particulier masques.

1.2. L’évaluation des risques : la mise à jour du Document Unique d’Evaluation des Risques (DUER) et la consultation du CHSCT

L’employeur, en collaboration avec les Délégués du Personnel (DP), le Comité d’Hygiène, Sécurité et Conditions de Travail (CHSCT) et les services de santé au travail, devra veiller tout particulièrement aux changements de circonstances et à l’évolution de la situation. Il transcrira dans le DUER (document dans lequel sont consignés tous les risques liés à l’activité de l’entreprise et à ses locaux) les nouveaux risques ou les nouvelles circonstances identifiés.

Le passage en phase 5B puis 6 de la pandémie impliquera nécessairement une actualisation du DUER et l’identification de nouvelles séries de risques.

Dans tous les cas, l’employeur doit tenir compte des prescriptions établies par les autorités sanitaires selon les différents cas de figure (salarié sur lieu de travail habituel, salariés en contact avec le public, salarié en contact avec la maladie, salarié à domicile).

Pour mémoire, un affichage doit indiquer aux salariés l’emplacement de ce document. Dans les entreprises de plus de 20 salariés, il est affiché au même endroit que le règlement intérieur.

Par ailleurs, l’employeur est tenu de consulter son CHSCT sur le rapport annuel faisant le bilan de la situation de l’hygiène, de la sécurité et des conditions de travail. Les mesures prises pour y remédier devront également être abordées dans le cadre du programme annuel de prévention des risques. L’évolution de la pandémie nécessitera donc probablement une actualisation plus fréquente ainsi que de nouvelles interventions corrélatives du CHSCT.

Le règlement intérieur devra quant à lui être actualisé de manière à tenir compte des nouvelles consignes de sécurité et d’hygiène de l’entreprise. Cette actualisation doit être d’autant plus rigoureuse que les salariés sont en contact régulier avec du public, et a fortiori avec des malades.

1.3. La prévention des risques : une mise en œuvre étendue

Le code du travail prévoit que l’employeur adopte les actions de prévention des risques professionnels. Quand l’entreprise est divisée en établissements, c’est au chef d’établissement de prendre ces mesures de sécurité.

Les principes de prévention sont particulièrement larges et obligent donc l’employeur à passer en revue l’ensemble des risques et dangers envisageables dans l’entreprise, en l’occurrence à l’aune du risque de propagation du virus.

Ainsi, il incombe notamment à l’employeur qui a identifié les risques consigné dans le DUER de combattre ces risques « à la source » et de « tenir compte de l’évolution technique ». L’employeur doit également « remplacer ce qui est dangereux par ce qui l’est moins ». Le changement des dispositifs de nettoyage des mains permettant d’éviter tout contact physique ne serait-il pas un moyen de combattre à la source le risque grâce à l’évolution technique ? Doit-on également mettre à disposition des salariés produits antibactériens ou lingettes à volonté voire multiplier l’intervention des personnels d’hygiène ? On imagine aisément le coût d’une telle mise en œuvre…

Enfin c’est à ce stade que l’employeur est tenu de prendre des mesures de protection collective puis de protection individuelle. Il doit ainsi se renseigner sur les différents types de masques (masques chirurgicaux ou masques FFP2), voire selon l’évolution de la pandémie et les caractéristiques du poste, commander gants, lunettes de protection, etc.

L’employeur doit donc penser à tout et, au besoin, avancer les opérations de maintenance de type vérification et nettoyage des conduits de climatisation.

Des salariés ayant contracté le virus et qui feraient remarquer devant un juge que certaines mesures « évidentes » n’ont pas été mises en œuvre pourront assurément mettre en cause la responsabilité de l’employeur.

1.4. Information et formation

Pour garantir l’efficacité des mesures de protection, l’information et la formation des salariés s’avèrent indispensables, quelle que soit la situation.
L’information doit intervenir dès l’embauche et chaque fois que nécessaire :
 Sur l’accès au DUER
 Sur les mesures de prévention
 Sur le rôle du service de santé au travail
 Sur les passages concernés du règlement intérieur
 Sur les consignes de sécurité

Des dispositifs d’information sur la grippe devront être élaborés en amont : plaquettes, affichages dans les lieux « sensibles » (toilettes ou espaces de pause ou de repas), site internet, etc. Tous les médias peuvent être envisagés dès lors que la communication est la plus large possible.

La formation doit porter quant à elle sur la maladie elle-même, mais également sur les gestes basiques et surtout sur l’utilisation des EPI. Les services de santé au travail pourront être activement associés à ces formations.

2. Les mesures fortement recommandées : le PCA et les cas particuliers

En principe, l’adaptation de l’organisation du travail doit faire l’objet d’une négociation d’un accord d’entreprise ou d’établissement avec les institutions représentatives du personnel ou, à défaut, être prise par décision unilatérale après avis du Comité d’Entreprise (CE) ou des DP.

Cette organisation doit avoir été prévue de préférence en amont de la crise, notamment dans le cadre d’un Plan de Continuation de l’Activité (PCA).

2.1. L’élaboration d’un PCA

La circulaire du 3 juillet 2009 donne le ton : « Il en va de la survie de l’économie nationale, des entreprises et de la sauvegarde des emplois ».

L’élaboration du PCA relève de la responsabilité du chef d’entreprise ou d’établissement. Lorsqu’elles existent, les institutions représentatives du personnel concernées doivent être consultées (DP/CE et CHSCT). En outre, il est recommandé d’associer les autres collaborateurs (DRH, services juridiques, service de santé au travail, syndicats salariés, etc.) pour une meilleure coordination.

Le PCA devra comporter une analyse très précise des risques au regard des métiers dans l’entreprise et prévoir les mesures organisationnelles permettant d’y faire face et d’assurer une poursuite de l’activité. On pourra distinguer entre les missions urgentes et celles pouvant être interrompues pendant toute la durée de la vague pandémique.

Les entreprises pourront collecter auprès de leurs salariés, sur la base du volontariat, certaines informations à caractère personnel (notamment l’ensemble des coordonnées téléphoniques personnelles et les lignes de transports en commun empruntées). La CNIL, dans une recommandation du 11 août 2009, souligne que les salariés doivent être informés de la finalité de cette collecte ainsi que des destinataires. La confidentialité de ces informations doit être strictement garantie. En revanche, la déclaration du traitement de ces seules informations n’est pas nécessaire, dès lors que l’entreprise a désigné un Correspondant Informatique et Libertés ou a déclaré son fichier de gestion du personnel.

Le PCA est dès à présent considéré comme une solide garantie, non seulement pour l’entreprise, mais également pour les partenaires de l’entreprise qui peuvent en demander la communication, notamment en matière d’appel d’offre.

Un prestataire doit en effet être en mesure de garantir ses clients sur ses capacités à assurer sa mission, y compris en ayant prévu des équipes bis ou des plannings alternatifs. Il s’agit donc d’un document aussi bien commercial qu’organisationnel.

Le plus couramment, un PCA pourra prévoir :

 le recours à la modification du temps de travail, sur autorisation de l’inspection du travail ou sa simple information selon les cas

 le recours à l’intérim, aux heures supplémentaires, l’utilisation de journées de RTT, …

 la modification des contrats de travail, sous réserve du strict respect du code du travail, ou le changement des conditions de travail (aménagement des postes, polyvalence des salariés, etc.)

 le recours au télétravail

 le prêt de main d’œuvre entre entreprises

Tous ces cas doivent faire l’objet d’une mise en œuvre très minutieuse car toute erreur ou décision hâtive peut aisément entraîner des poursuites, devant un conseil de prud’hommes ou un tribunal correctionnel…

2.2. Cas particuliers à anticiper

a. Pandémie et droit de retrait des salariés

Le droit de retrait est un principe selon lequel un salarié confronté à un danger grave et imminent pour sa vie ou sa santé, a le droit d’arrêter son travail et, si nécessaire, de quitter les lieux pour se mettre en sécurité, sans encourir de sanction ni perte de salaire lorsque le danger est avéré. Il vise toutefois une situation particulière de travail et non une situation générale de pandémie grippale.

Dès lors que l’employeur a pris toutes les mesures adéquates, le droit individuel de retrait ne devrait en principe pas trouver à s’exercer, y compris en phase 6 du plan national.

Il est toutefois possible que les salariés mal informés soient tentés de mettre en œuvre cette procédure dès qu’un de leur collègue sera atteint par le virus. Afin d’éviter ces mouvements de panique et d’utilisation non conforme de ce droit, une information sur ce point devrait être élaborée et largement diffusée en amont.

On gardera toutefois en mémoire qu’un salarié qui a le sentiment d’être correctement protégé sur son lieu de travail sera moins enclin à s’absenter, lorsqu’il n’est pas lui-même contaminé par le virus.

b. Un salarié est-il tenu de venir travailler en toutes circonstances ?

Même en cas de pandémie grippale, un salarié est tenu de poursuivre son activité professionnelle, sauf si les autorités décident d’activer une mesure de restriction des activités non essentielles. Dans ce cas, seuls les salariés autorisés ou travaillant à distance selon les dispositions du PCA pourront continuer leur activité.

En outre, l’employeur ne peut contraindre un salarié à rester chez lui, sauf à lui octroyer un congé rémunéré exceptionnel.

c. Que faire en cas de fermeture des écoles ou des crèches ?

Ces mesures ayant déjà été évoquées par le gouvernement, il est assez recommandé d’informer les salariés sur l’attitude que l’entreprise compte adopter en pareille hypothèse. Il pourra en effet s’agir d’une des toutes premières causes d’absence et l’inquiétude des salariés est exacerbée par ce type de considérations pratiques mais néanmoins incontournables.

Jason BENIZRI, Avocat au Barreau de Paris

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