Depuis la loi du 20 août 2008 portant rénovation de la démocratie sociale, dans les entreprises ou les établissements, sont représentatives les organisations syndicales qui satisfont aux critères de l’article L2121-1 du Code du travail et qui ont recueilli au moins 10 % des suffrages exprimés au premier tour des dernières élections des titulaires au comité d’entreprise ou de la délégation unique du personnel ou, à défaut, des délégués du personnel, quel que soit le nombre de votants (Article L.2122-1 du Code du travail).

Il s’en suit qu’une organisation syndicale ne peut désigner comme délégué syndical qu’un candidat qui a recueilli au moins 10 % des suffrages exprimés (Article L. 2143-3 du Code du travail).

Au premier tour des élections professionnelles, un syndicat qui a obtenu moins de 10 % des suffrages ne peut donc pas désigner un délégué syndical…

S’il passe outre et désigne quand même un délégué syndical, il s’expose à une demande en annulation de cette désignation par l’employeur et par les autres syndicats devant le Tribunal d’instance.

Au visa de la loi du 20 août 2008, le juge ne peut a priori que prononcer l’annulation de la désignation…

Sauf, si le Juge écarte la loi du 20 août 2008 en la jugeant contraire aux dispositions internationales et communautaire !

C’est exactement ce qu’a fait le Juge du Tribunal d’Instance de Brest (TI Brest 27 octobre 2009 N° 11-09-000634, 11-09-000635) :

Sur les pouvoirs du Juge :

Certes le Juge Judiciaire n’est pas juge de la constitutionalité d’un texte et il n’a pas compétence pour supprimer un texte qu’il estimerait contraire aux dispositions internationales ou aux règles.

Cependant, la Cour Européenne des droits de l’Homme, rappelant la primauté du droit communautaire, a invité le juge interne à la garantir en écartant l’application de la règle nationale contraire.

Textes communautaires et internationaux applicables :

 L’article 11 de la Convention de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales, consacrant la liberté syndicale, interdit toute restriction à ce droit autre que celles nécessaires à la sécurité nationale, à la sûreté publique, à la défense de l’ordre et à la prévention du crime, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et des libertés d’autrui ;

 L’article 6 de la Charte Sociale Européenne dispose qu’en vue d’assurer l’exercice effectif du droit de négociation collective, les parties s’engagent à promouvoir l’institution de procédures de négociation volontaire entre les employeurs et les organisations syndicales de travailleurs en vue de régler les conditions d’emploi par des conventions collectives ;

 De façon générale, la Cour Européenne retient sa compétence pour interpréter et appliquer les dispositions de la Convention des droits de l’Homme d’une manière qui en rende les garanties concrètes et effectives ; A cette fin, elle prend en considération les principes établies par les textes de portée universelle (textes de droit international, interprétations qui en sont faites par les organes compétents, règles et principes acceptés par une grande majorité des états) :

Elle rappelle ainsi que l’article 11 de la convention a pour objectif essentiel de protéger l’individu contre les ingérences arbitraires dans l’exercice des droits consacrés par la convention, les états ayant l’obligation d’assurer la jouissance effective de ces droits, il en est ainsi en ce qui concerne la liberté de défendre les intérêts professionnels des adhérents d’un syndicat par l’action collective.

Elle n’accepte pas les restrictions non nécessaires qui affectent les éléments essentiels de la liberté syndicale sans lesquels le contenu de cette liberté serait violé de son sens, à savoir :

.le droit de former un syndicat et de s’y affilier

.l’interdiction des accords de monopole syndical

.le droit pour un syndicat de chercher à persuader l’employeur, d’écouter ce qu’il a à dire, au nom de ses membres

.le droit de négociation collective énoncé par la convention n° 98 de l’Organisation Internationale du travail, par l’article 6 de la Charte Sociale Européenne (qui reconnait à tout travailleur comme à tout syndicat le droit de mener des négociations collectives faisant ainsi peser sur les pouvoirs publics, l’obligation correspondante de promouvoir une culture du dialogue et de la négociation dans l’économie), par l’article 28 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union Européenne :

.l’article 5 de la convention n° 135 de l’organisation Internationale du travail dispose que lorsqu’une entreprise compte à la fois des représentants syndicaux et des représentants élus, des mesures appropriées doivent être prises pour garantir que la présence de représentants élus ne puisse servir à affaiblir la situation des syndicats ou de leurs représentants et pour encourager la coopération, sur toutes questions pertinentes, entre les représentants élus, d’une part, et les syndicats intéressés et leurs représentants, d’autre part ;

application en l’espèce :

 l’obligation de choisir le délégué syndical parmi les candidats ayant obtenu au moins 10 % est contraire au principe de la liberté syndicale et constitue une ingérence dans le fonctionnement syndical ;

 l’obligation de recueillir au moins 10 % des suffrages exprimés, tous collèges confondus, au premier tour des élections du comité d’entreprise pour être considérée comme une organisation représentative dans l’entreprise, alors qu’auparavant les organisations syndicales représentatives au plan national, bénéficiaient d’une présomption irréfragable a pour effet :

d’empêcher un syndicat de participer à toute négociation au sein de l’entreprise, élément essentiel à l’exercice du droit syndical, qui n’est pas compensé par la possibilité de désigner un représentant syndical puisque ce dernier ne possède pas une telle compétence, alors qu’il représente 12 % des suffrages exprimés en ce qui concerne le premier collège et que cette restriction n’est pas nécessaire ;

d’inciter, en conséquence, les électeurs à se détourner d’un syndicat dépourvu de tout pouvoir, d’empêcher tout syndicat de s’implanter dans une entreprise où il n’intervenait pas précédemment, en favorisant ainsi les situations acquises voire les monopoles :

de réduire progressivement le nombre des organisations syndicales contrairement aux dispositions internationales susvisées qui tendent au contraire de favoriser la liberté d’expression, ce qui risque également d’avoir pour effet de détourner les salariés de toute adhésion à un quelconque syndicat alors qu’il est notoire que le taux de syndicalisation en France est très faible, qu’une forte syndicalisation est nécessaire à la défense des droits individuels des salariés dans un contexte de mondialisation et de crise économique, mais aussi que la culture de la négociation et du dialogue, imposée par la législation communautaire, est nécessaire au bon développement de l’économie ;

de donner prépondérance aux représentants élus au détriment de la représentation désignée, contrairement aux dispositions susvisées qui sont destinées à contrebalancer les pressions susceptibles d’êtres exercées sur l’électorat au sein des entreprises ;

En outre, le principe de l’égalité entre les syndicats même, s’il n’est expressément visé par les textes communautaires et internationaux, précédemment cités, force est de constater qu’il est inéluctablement inclus dans les principes fondamentaux protégés par la Cour Européenne des droits de l’Homme, il résulte notamment du principe de la liberté syndicale :

Les dispositions de la loi du 20 août 2008 qui permettent à un syndicat catégoriel affilié à une confédération syndicale catégorielle interprofessionnelle nationale, d’être représentative pour les salariés de la catégorie qu’elle représente en obtenant moins de 10 % dans le seul collège où elle se présente, mais qui ne permet pas à un syndicat intercatégoriel qui a obtenu 12 % des voix sur le collège où il a présenté une liste, d’être représentatif pour les salariés de ce collège, sont discriminatoires et violent les règles communautaires ;

En conséquence, il n’y a lieu à annulation de la désignation du délégué syndical et représentant syndical au comité d’entreprise »

En conclusion, organisations syndicales, si vous n’avez pas recueilli au moins 10 % des suffrages exprimés au premier tour des dernières élections des titulaires au comité d’entreprise ou de la délégation unique du personnel ou, à défaut, des délégués du personnel : Désignez quand-même un délégué syndical !

Si les employeurs ou les autres syndicats contestent cette désignation devant les tribunaux d’instance, plaidez que la Loi du 20 août 2008 portant rénovation de la démocratie sociale est contraire au droit international et communautaire.

La multiplication des décisions en ce sens fera peut-être jurisprudence…

Eric ROCHEBLAVE

Avocat Spécialiste en Droit Social

Barreau de Montpellier

http://www.rocheblave.com