Le droit à pension fut accordé aux militaires par les lois des 11 et 18 avril 1831 et aux fonctionnaires civils par la loi du 9 juin 1853, mais il fallut attendre la loi du 14 avril 1924 pour qu’apparaisse un régime commun. Dans ce cadre, certains avantages ont été réservés aux mères de famille fonctionnaires pour qu’elles puissent bénéficier de la jouissance immédiate de leur pension dès lors qu’elles réunissaient certaines conditions. L’article L.12 leur accordait une bonification de retraite d’un an par enfant et l’article L.24 la jouissance immédiate de la retraite au bout de 15 ans, si elles avaient eu trois enfants.

La Cour de Justice des Communautés Européennes par deux arrêts, du 29 novembre 2001, n° C-366/99 GRIESMAR et 13 déc. 2001, n° C-206/00, Mouflin, rappelant que le régime de retraite de la fonction publique constituait un élément du salaire du fonctionnaire (28 sept. 1994, n° C-7/93, Beune) a jugé qu’en conséquence l’article L.12 et l’article L.24 violaient le principe d’égalité de rémunération (article 119 du traité). Le Conseil d’Etat s’est rangé à cette jurisprudence. C’est dans ce contexte qu’est intervenue la loi 2003-775 du 21 août 2003.

Dans son article 48, au motif de "la nécessité de mettre le droit français en conformité avec les conventions" : la bonification est supprimée pour l’avenir et, pour les naissances antérieures à 2003, elle n’est plus réservée aux « femmes fonctionnaires » mais aux fonctionnaires ayant interrompu leur activité pendant plus de deux mois (décret du 26 décembre 2003). Cette disposition est expressément rétroactive.

Les articles 42, 53 et 54 (devenus L 3, L 24 et 25 du CPCMR) prévoient que les droits à la retraite ne seront plus calculés en fonction de la législation applicable à la date de départ mais à la date de paiement, c’est-à-dire à la date où le droit à jouissance est ouvert (60 ans en général).

Puis le 30 décembre 2004, l’article L.24 est également modifié, en réservant la jouissance immédiate aux fonctionnaires qui ont interrompu leur activité dans les mêmes conditions que pour la bonification (décret du 10 mai 2005). Cet amendement est également d’application rétroactive.

Par cette rétroactivité expresse, la jurisprudence GRIESMAR est donc écartée, mais la loi, en même temps qu’elle réduit les avantages de retraite des fonctionnaires pour le futur, réduit les droits qu’ils avaient acquis avant le 31 décembre 2003 : la loi est donc également rétroactive, en ce qu’elle s’applique à tous les fonctionnaires, qu’ils aient été recrutes avant ou après la reforme.

1- LA LOI 2003-775 EST RETROACTIVE

1-1 EXPRESSEMENT POUR LES ARTICLES L12 ET L24 I 3.

Les articles 48 II de la loi 2003-775 et l’article 124 II de la loi de finances sont expressément rétroactifs, ils s’appliquent donc en principe à toutes les demandes antérieures n’ayant pas fait l’objet d’un jugement favorable devenu définitif.

1 - pour l’article L.12 (bonifications), il est précisé au guide du Ministère de la fonction Publique, page 19 : article 48 II de la loi : ces nouvelles dispositions du b de l’article L12 du code des pensions civiles et militaires de retraite s’appliquent aux pensions liquidées à compter du 28 mai 2003) quoique page 20, il soit officiellement prescrit le refus jusqu’à la condamnation par les tribunaux pour toutes les liquidations :

Procédures et règles de liquidation à appliquer :

1) Avant la publication du décret :

Il convient d’appliquer la réglementation antérieure à la réforme des retraites (décision du Conseil constitutionnel du 14/08/2003) c’est à dire :

 pour les fonctionnaires féminins : accord dans les conditions antérieures

 pour les fonctionnaires masculins : rejet puis accord si une décision de justice intervient favorablement.

2) A compter de la publication du décret (soit à compter du 1er janvier 2004) :

 les liquidations sont effectuées selon la réglementation nouvelle dans les mêmes conditions pour les fonctionnaires féminins ou masculins.

2 – pour l’article L.24 I – 3 (jouissance immédiate), si les nouvelles dispositions issues du I de l’article 136 de la loi du 30 décembre 2004 sont entrées en vigueur le lendemain de la publication de ce décret au Journal officiel de la République française, soit le 12 mai 2005, il résulte toutefois du II du même article qu’elles « sont applicables aux demandes présentées avant leur entrée en vigueur qui n’ont pas donné lieu à une décision de justice passée en force de chose jugée ».

Dans les deux cas, cette rétroactivité a d’emblée été contestée. Il s’agit en effet d’une ingérence du pouvoir exécutif dans le judiciaire, pour contrecarrer une jurisprudence défavorable à l’Etat, contraire à nos principes constitutionnels et au droit à un procès équitable assuré par le paragraphe 1 de l’article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme.

1-2 MAIS AUSSI DE FAIT EN VERTU DES ARTICLES L.3, L.24 ET 25.

Selon la page 7 du Guide « Réforme des retraites » :

Article 42 de la loi modifiant l’article L.3 du code des pensions

Radiation des cadres et liquidation de la pension

Article L3

Les fonctionnaires civils et militaires ne peuvent prétendre à pension au titre du présent code dans les conditions définies aux articles L.24 et L.25 qu’après avoir été radiés des cadres, soit sur leur demande, soit d’office, en application des règles posées :

a) Pour le personnel civil, par le statut général de la fonction publique ou les statuts particuliers ;

b) Pour le personnel militaire, par les textes qui le régissent.

La possibilité de liquider une pension avec certificat à jouissance différée disparaît à compter du 1er janvier 2004 (souligné par nos soins). Les agents radiés sans possibilité de faire valoir leur droit à pension dans le cadre de l’article L. 24 devront attendre de remplir les conditions définies à l’article L. 25 pour obtenir la liquidation de leur pension.

Ainsi, à titre d’exemple, lorsque la personne a démissionné et qu’elle occupait un emploi sédentaire, elle ne pourra obtenir la liquidation de sa pension avant d’avoir atteint l’âge de 60 ans. En conséquence, ces personnes se verront appliquer les droits en vigueur au moment où ils remplissent la condition d’âge ; les paramètres de calcul de la pension (durée de cotisation exigée, taux de décote, etc.) seront ceux en vigueur au moment de la mise en paiement de la pension et non à la date de radiation des cadres.

Or, page 27 :

Le nombre de trimestres nécessaire pour avoir une pension à taux plein évolue dans les conditions posées par l’article 66 de la loi : il passe de 150 en 2003 à 160 en 2008.

Ensuite il évolue dans les conditions précisées à l’article 5 de la loi : à compter de 2009 la durée des services nécessaires pour bénéficier d’une pension à taux plein est majorée d’un trimestre par an pour atteindre 41 annuités en 2012 sauf si un décret contraire vient ajuster ce calendrier.
En conséquence, un fonctionnaire ayant cotisé 35 ans fin 2003, s’il demandait sa retraite avant le 31/12/2003, pour la percevoir à ses 60 ans, obtenait une retraite de 70 % de son salaire, mais s’il la demandait après, il ne pouvait plus espérer percevoir que 75x140/156 = 67,31 %, à condition d’atteindre ses 60 ans en 2006 ou 75x140/160 = 65.53 % en 2008 et 75x140/162 = 64.81 % en 2010, sauf nouvelle réforme d’ici là. Donc, par ces dispositions, tous les fonctionnaires ont perdu une partie des droits acquis au 31/12/2003.

2 - CETTE RETROACTIVITE EST CRITIQUABLE

Le Conseil d’Etat a partiellement reconnu cette critique, pour l’article L.24 I – 3 (jouissance immédiate) dès son avis 277975 du 27 mai 2005 :

« S’agissant des dispositions du II de l’article 136 de la loi du 30 décembre 2004… elles méconnaissent les stipulations du §1 de l’article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. Il découle toutefois de l’objet même de ces stipulations que cette incompatibilité ne peut être utilement invoquée que par les fonctionnaires qui, à la date d’entrée en vigueur des dispositions litigieuses, avaient, à la suite d’une décision leur refusant le bénéfice du régime antérieurement applicable, engagé une action contentieuse en vue de contester la légalité de cette décision. »

Et

« en remettant en cause rétroactivement la situation des fonctionnaires remplissant les conditions antérieurement applicables et ayant présenté, avant la publication de la loi, une demande qui avait donné lieu à une décision de refus avant le 12 mai 2005, le II de l’article 136 de cette loi a porté aux créances détenues par les intéressés - qu’ils aient ou non engagé une action en justice en vue de la faire reconnaître - une atteinte qui, en l’absence de motifs d’intérêt général susceptibles de la justifier, doit être regardée comme disproportionnée. L’application aux intéressés des dispositions en cause méconnaît donc les stipulations de l’article 1er du premier protocole additionnel à la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales »

2-1 ARTICLE 6 §1 CEDH

En effet, le droit à la retraite constitue un droit à caractère civil au sens du paragraphe 1 de l’article 6 aux termes duquel : « Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi et qui décidera ( ) des contestations sur des droits et obligations de caractère civil ( ) ».

Pour l’article L.24 I – 3 (jouissance immédiate) : l’illégalité reconnue par le Conseil d’Etat dès son avis 277975 du 27 mai 2005 a été confirmée dans l’arrêt BARRITAULT 255656 et 266489 du 26/09/2005, dont le Service des pensions a tenu compte dans sa note 776 du 10/06/2005 et dans l’arrêt WESSANG 268192 du 06/02/2006.

Une jurisprudence en ce sens existait déjà :

1 - les textes rétroactifs sont contraires à la convention et ne doivent pas être appliqués : Cour de Cassation, Ch. Soc. 24/04/2001 publié au Bulletin 536 du 01/06/2001, en ce qui concerne la loi AUBRY 2, Tribunal Administratif Paris, 2ème section, 2ème chambre, 11 décembre 2006, nos 0001149-0001155, SA AUTOMOBILES PEUGEOT, en ce qui concerne la taxe professionnelle.

2 – à défaut, il peut en être demandé réparation à l’État : CEDH Maurice c. France - req. N° 11810/03 et Draon c. France - req. N° 1513/03, (Grande Chambre) du 6 octobre 2005 en ce qui concerne les suites de l’arrêt PERRUCHE, CEDH du 09/01/2007 AUBERT et huit autres, requête 31501/03 et surtout dans l’ordre administratif : CE ass. 08/02/2007, n° 279522 GARDEDIEU Juris-Data 2007-071434 JCP G II 10045,

2-2 ARTICLE 1 DU PREMIER PROTOCOLE ADDITIONNEL CEDH

Le droit à la retraite constitue également un bien au sens de l’article 1 du premier protocole : CE 03/05/2006 n° 279133 : "Considérant, d’autre part, que le droit à l’allocation d’une pension de retraite constitue, pour les personnes qui remplissent les conditions légales pour l’obtenir, un bien au sens de l’article 1er du premier protocole additionnel à la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (...)" (également CE 24/12/2004 n° 265097 publié au Bulletin du Service des Pensions BO468 B B9 05 02, CE 29/12/2004 n°265846 FRETTE publié au Bulletin BO 468 B B9 05 03.

Selon l’article "Toute personne physique ou morale a droit au respect de ses biens. Nul ne peut être privé de sa propriété que pour cause d’utilité publique et dans les conditions prévues par la loi et les principes généraux du droit international ".

Pour supprimer ou réduire ces droits, il faut donc justifier, sous le contrôle des tribunaux, comme en matière d’expropriation d’immeuble, que l’opération est justifiée par l’intérêt général et qu’il est accordé une juste indemnisation.

Or, l’intérêt général ne peut être reconnu dans la simple allégation d’une « nécessité de mettre le droit français en conformité avec les conventions », au contraire, puisqu’il aurait simplement suffit que le ministre impose à ses services, sans modifier le Code des Pensions, d’appliquer la jurisprudence d’égalité aux nouvelles demandes, comme l’arrêt CE 245076 du 30/07/2003) le précise : "il appartient aux ministres, dans l’hypothèse où des dispositions législatives se révèleraient incompatibles avec des règles communautaires, de donner instruction à leurs services de n’en point faire application".

La loi de réforme n’était pas nécessaire de ce point de vue, par contre, l’abstention du ministre d’appliquer la jurisprudence avant la publication de la loi est coupable et justifie une demande d’indemnisation.

De plus, ni la jurisprudence CEDH ni celle de la CJCE (Griesmar) ni enfin celle de la Cour de Cassation ne reconnaissent l’intérêt général dans le seul coût financier pour la puissance publique et son budget.

En outre, cette privation ne pouvait se faire sans indemnisation.

La jurisprudence administrative considère que ces textes ne contreviennent pas à l’article 1 du premier protocole car ils ménageraient « un juste équilibre » entre l’intérêt général et le respect du droit à la propriété. Mais il ne tient pas compte du fait que cette notion a été précisée dans la jurisprudence CEDH qui invoque « une nécessaire indemnisation » dont elle contrôle le juste montant : CEDH Lihtgow et autres c/Royaume Uni 8 juillet 1986 req n° 9006/80, effectivement versé : PERDIGÃO c. PORTUGAL Requête n° 24768/06.

Le Conseil d’Etat est dans l’erreur puisqu’il accepte la suppression des avantages de retraite sans accorder l’indemnisation correspondante. Cette jurisprudence est d’ailleurs également contraire à la Constitution et notamment l’article 17 de la Déclaration des droits de l’homme. (Cons. Constit. 10/01/2001, n° 2000-440) :

3-LA LOI CONSTITUE UNE REDUCTION DE SALAIRE INTERDITE

Enfin, la loi de réforme est également critiquable du point de vue de la retraite « élément du salaire ». En effet, les fonctionnaires entrés dans l’administration avant cette loi l’ont choisi en fonction des avantages accordés par le statut et le Code des Pensions, qui constituent leur contrat de travail tacite. La rémunération est un de ces avantages, or la CJCE et le Conseil d’Etat, depuis la jurisprudence Griesmar, rappellent que le régime de retraite des fonctionnaires est un élément de leur rémunération.

En conséquence, le taux d’acquisition annuelle de ces droits et le cumul des droits acquis les années précédentes ne peuvent être réduit par la loi de réforme puisqu’il s’agirait d’une réduction unilatérale de rémunération. Or, le Code du Travail et la jurisprudence interdisent la réduction unilatérale par l’employeur des avantages du salarié.

L’application du Code du Travail au secteur public n’est nullement exclue, l’article L 351-12 du Code vise expressément les fonctionnaires,
Dans son introduction au Colloque “Le Conseil d’Etat et le droit social” organisé le 26 et 27 octobre 2009 par la Faculté de droit de l’Université de Caen avec le concours du Conseil d’Etat et de l’Association française de droit du travail et de la sécurité sociale, M. Jean-Marc Sauvé, Vice-président du Conseil d’Etat précise :

« C’est encore le Conseil d’Etat qui, selon un processus similaire visant à la pleine mise en œuvre des valeurs portées par le droit social, a étendu aux agents des services publics, à la suite de l’arrêt fondateur Dame Peynet du 8 juin 1973, certains des principes généraux dont s’inspire le code du travail. Sa jurisprudence a ainsi qualifié de principe général du droit applicable aux agents publics l’interdiction de licencier une femme enceinte CE, ass., 8 juin 1973, Dame Peynet, Rec. p. 406 avec les conclusions de Mme Grévisse , le versement d’un salaire minimal qui ne saurait être inférieur au SMIC CE, sect., 23 avril 1982, Ville de Toulouse c/Mme Aragnou, Rec. p. 151 ou l’interdiction de résilier ou de refuser de renouveler le contrat de travail d’un salarié en considération de son sexe ou de sa situation de famille CE, 27 mars 2000, Mme Brodbeck, n°155831, Rec. p. 129 .

De même, ont été qualifiés de principes généraux du droit applicables dans les établissements ou entreprises publics à statut :

 l’interdiction des sanctions pécuniaires infligées aux salariés CE, ass, 1er juillet 1988, Billard et Volle, Rec. p. 268 ;

 le principe de représentativité CE, 18 juin 1997, Fédération syndicale S.U.D. des P.T.T., n°148727, Rec. p. 244 ;

 l’immutabilité du contrat de travail et, par suite, l’interdiction d’en modifier les termes sans l’accord des parties CE, ass, 29 juin 2001, Berton, n° 222600, Rec. p. 296 ;

 l’obligation de reclasser un salarié devenu définitivement inapte à l’exercice de son emploi avant d’envisager son licenciement CE, 2 octobre 2002, Chambre de commerce et d’industrie de Meurthe-et-Moselle, Rec. p. 319.

La Cour Administrative d’Appel de Marseille a également appliqué « les principes généraux du droit, dont s’inspire tant les dispositions du code du travail que celles applicables aux fonctionnaires » et jugé dans ce sens dans son arrêt du 9 mai 2006 n° 03MA01104 Centre Communal d’Action Sociale de Toulon.

La réduction du taux des droits correspondants aux cotisations versées depuis 2004 et la réduction rétroactive des droits acquis avant, (articles 42, 53 et 54 de la loi 2003-775, devenus L3, L 24 et 25 du CPCMR) ne peut donc s’appliquer aux fonctionnaires recrutés avant la loi de 2003, qui doivent conserver le régime issu de l’ancienne rédaction du code des Pensions, qui leur a été offert dans leur rémunération de l’époque. Les articles L12 et L24 doivent leur être appliqués conformément à l’ancien code tel qu’explicité par la jurisprudence Griesmar et Mouflin.

De ce même point de vue, la jurisprudence BARRITAULT, accordant au fonctionnaire rétabli dans ses droits par la juridiction administrative, le droit au salaire pour service fait au cours de la durée de l’instance mais lui refusant le droit à pension correspondant, est incohérente puisque ce droit constitue justement un élément de la rémunération accordée par le juge administratif.

En conclusion, la suppression ou la réduction de ces avantages par la loi de réforme en 2003, ne peut s’appliquer aux fonctionnaires embauchés avant elle, ils doivent conserver les droits déjà acquis et continuer à être rémunérés aux conditions antérieures à la loi, et donc en bénéficier pour les années travaillées depuis la loi de 2003. A défaut, ils doivent être indemnisés et dans ce cas, on ne voit pas bien l’intérêt pour l’Etat de vouloir leur appliquer la nouvelle loi, car la suppression des avantages acquis, si elle entraine une réduction des mensualités de retraite, l’oblige par contre à un versement immédiat en capital.

Pascal SIX