Pour que la lutte contre la corruption soit efficace, il est nécessaire que les États coopèrent entre eux, car la corruption ou le blanchiment des produits du crime sont souvent commis à l’étranger. C’est une question fondamentale afin que les actes de corruption puissent être poursuivis. En effet, les preuves de ce délit sont difficiles à obtenir, les témoins des actes de corruption se trouvent à l’étranger, ceux-ci peuvent avoir peur de témoigner par crainte de représailles. On rencontre encore des obstacles en matière d’entraide judiciaire pénale, ainsi les commissions rogatoires tardent à être exécutées et les Etats s’abritent derrière le secret bancaire pour ne pas remettre les preuves des actes de corruption.

Néanmoins, la situation tend à s’améliorer comme nous allons le montrer, ainsi les États membres de l’Union européenne ont adopté en 2000 la Convention de l’Union européenne sur l’entraide judiciaire qui innove à certains égards en créant les équipes d’enquête communes, l’audition de témoins par vidéo-conférence, cette convention adapte la coopération et l’entraide judiciaire en matière pénale aux évolutions des progrès techniques.
Toutes les conventions anti-corruption traitent de la coopération internationale et de l’entraide judiciaire pénale. Elles demandent que celles-ci respectent les instruments internationaux y afférent. L’entraide judiciaire peut prendre diverses formes : recueil de preuves, transfert de prisonniers, échanges d’informations sur demande ou spontanée…

L’approche suivie consistera à comparer la Convention pénale sur la corruption aux autres conventions anti-corruption (Convention de l’OCDE, Convention de l’Union européenne, Convention de l’Organisation des États américains, Convention des Nations Unies contre la corruption).

Les principes généraux gouvernant l’entraide judiciaire et la coopération seront traités d’abord (section 1), puis nous verrons comment l’entraide judiciaire est mise en œuvre et quelles en sont ces formes (section 2)

Section 1 : Les principes généraux gouvernant l’entraide judiciaire et la coopération pénale internationale

La coopération internationale et l’entraide judiciaire en matière pénale s’opèrent conformément aux dispositions des instruments internationaux applicables dans ce domaine comme la Convention européenne d’entraide judiciaire ou la Convention de l’Union européenne de 2000 (§1), les règles d’entraide judiciaire et de coopération figurant dans les conventions anti-corruption ont valeur supplétive (§2).

§1 Mise en œuvre de la coopération de l’entraide judiciaire conformément aux conventions internationales applicables

Le chapitre IV de la Convention pénale sur la corruption intitulé « Coopération internationale » pose à l’article 25 et 26 les principes régissant la coopération internationale et l’entraide.

L’article 25 dont le titre est significatif, « Principes généraux et mesures s’appliquant à la coopération internationale » pose l’obligation pour les États Parties de coopérer conformément aux conventions internationales applicables à l’entraide judiciaire pénale.

Les Principes directeurs de la lutte contre la corruption comprennent l’engagement de développer le plus largement possible la coopération internationale dans tous les domaines de la lutte contre la corruption.

Le chapitre IV de la Convention pénale sur la corruption porte sur les mesures à prendre au niveau international, il a fait l’objet de très longues discussions entre les auteurs de la convention. Ces délibérations concernaient la question de savoir si le traité devrait ou non comprendre un chapitre autonome, important et assez détaillé et qui couvrirait plusieurs thèmes relevant du domaine de la coopération internationale en matière pénale ou si l’on devrait tout simplement renvoyer aux traités multilatéraux ou bilatéraux existant dans ce domaine. Plusieurs arguments militaient pour le renvoi aux instruments internationaux relatifs à la coopération internationale en matière pénale, en effet, il peut y avoir un risque de créer la confusion chez les praticiens en multipliant les règles de coopération dans les conventions qui concernent des infractions spécifiques ou de les rendre moins enclins à consulter des conventions générales. L’utilité d’un chapitre consacré à la coopération internationale était justifiée par les difficultés particulières que les autorités judiciaires des États rencontrent pour obtenir la coopération nécessaire à la poursuite des infractions en matière de corruption, ce problème fut reconnu et affirmé, dans « l’Appel de Genève ». La Convention pénale sur la corruption est une convention ouverte à des États non membres du Conseil de l’Europe et il se peut que certaines de ces Parties Contractantes ne soient pas parties à des traités bilatéraux dans ce domaine avec la plupart des autres Parties contractantes. De plus, il est possible que ces Pays tiers ne soient pas signataires et donc liés aux traités du Conseil de l’Europe relatifs à la coopération internationale en matière pénale. En l’absence de dispositions conventionnelles, certaines Parties non membres du Conseil de l’Europe rencontreraient des difficultés pour coopérer avec d’autres Parties. C’est pourquoi des États non membres ont souligné que la coopération serait facilitée si la présente convention était indépendante et contenait, en ce qui concerne la coopération internationale si la Convention pénale sur la corruption était indépendante et comprenait des dispositions pouvant servir de fondement juridique à la coopération requise par les autres Parties contractantes.

Les rédacteurs de la Convention ont finalement accepté d’insérer le chapitre IV sur la coopération internationale, à titre de règles subsidiaires qui s’appliqueront en l’absence de traités multilatéraux ou bilatéraux contenant des dispositions plus favorables.

L’article 25 a été conçu comme une disposition servant d’introduction à ce chapitre IV, il vise à concilier le respect des traités ou accords de coopération en matière pénale avec la nécessité d’instaurer une base juridique spécifique à la coopération prévue par cette convention. En vertu du paragraphe 1, les Parties s’engagent à s’accorder la coopération la plus large possible conformément aux instruments internationaux existants, aux accords conclus sur le fondement de législations uniformes ou réciproques et à leur droit national aux fins d’enquêtes et de procédures liées aux infractions pénales relevant du champ d’application de la Convention pénale sur la corruption. »

La référence aux instruments de coopération internationale en matière pénale est faite de manière générale, l’expression « instruments internationaux pertinents sur la coopération internationale en matière pénale » renvoie aux conventions du Conseil de l’Europe telle que la Convention européenne d’extradition (STE n° 24) et ses protocoles additionnels (STE n°86 et 98), la Convention d’entraide judiciaire en matière pénale (STE n°30) et son protocole (STE n°99), la Convention pour la surveillance des personnes condamnées ou libérées sous condition (STE n°51), la Convention sur la valeur internationale des jugements répressifs (STE n°70), la Convention sur la transmission des procédures répressives (STE n°73), la Convention sur le transfèrement des personnes condamnées (STE n°112), la Convention relative au blanchiment, au dépistage, à la saisie et à la confiscation des produits du crime (STE n°141). Elle vise aussi les conventions internationales conclues dans le cadre d’autres organisations internationales gouvernementales ou supranationales, ainsi que les traités bilatéraux conclus par les Parties. La référence aux instruments internationaux relatifs à la coopération en matière pénale ne se limite pas seulement aux instruments en vigueur lors de l’entrée en vigueur de la Convention pénale sur la corruption et couvre aussi les instruments qui pourront être adoptés à l’avenir.

La coopération peut aussi être basée sur des « arrangements établis sur la base de législations uniformes ou réciproques ». Il s’agit par exemple du système de coopération mis en place entre les pays nordiques que la Convention européenne d’extradition (STE n °24, article 28, paragraphe 3) et la Convention européenne d’entraide judiciaire en matière pénale (STE n°30, article 26, paragraphe 4) autorisent. La coopération peut aussi être accordée en se fondant sur le droit national des États Parties.

Il existe donc trois fondements à la coopération internationale en matière pénale :

 le droit international conventionnel relatif à la coopération pénale internationale,

 des arrangements reposant sur des législations uniformes ou réciproques,

 le droit interne

La Convention de l’OCDE relative à la lutte contre la corruption d’agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales a adopté une approche différente de celle de la Convention pénale sur la corruption.

La convention de l’OCDE traite de l’entraide judiciaire à l’article dans 3 paragraphes libellés ainsi :

« 1. Chaque Partie accorde, autant que le permettent ses lois et ses instruments internationaux pertinents, une entraide judiciaire prompte et efficace aux autres Parties aux fins des enquêtes et des procédures pénales engagées par une Partie pour les infractions relevant de la présente convention ainsi qu’aux fins des procédures non pénales relevant de la présente convention engagées par une Partie contre des personnes morales. La Partie requise informe la Partie requérante, sans retard de tout élément ou document additionnels qu’il est nécessaire de présenter à l’appui de la demande d’entraide et, sur demande, des suites données à cette demande d’entraide.

2. Lorsqu’une Partie subordonne l’entraide judiciaire à une double incrimination, celle-ci est réputée exister si l’infraction pour laquelle l’entraide est demandée relève de la présente convention.

3. Une Partie ne peut refuser d’accorder l’entraide judiciaire en matière pénale dans le cadre de la présente convention en invoquant le secret bancaire. »

Les commentaires relatifs à la Convention de l’OCDE sur la lutte contre la corruption d’agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales précisent également que les Parties à la Convention ont accepté « par le biais du paragraphe 8 des éléments communs convenus annexés à la Recommandation de l’OCDE de 1997, d’étudier et de mettre en œuvre les moyens de nature à rendre l’entraide judiciaire plus efficace. »

La Recommandation révisée du Conseil sur la lutte contre la corruption dans les transactions commerciales internationales comprend une section consacrée à la coopération internationale :

« VII. RECOMMANDE que les pays Membres, afin de lutter contre la corruption dans les transactions commerciales internationales, en conformité avec leurs principes de compétence et autres principes juridiques fondamentaux, prennent les mesures suivantes :
i) se concerter et coopérer avec les autorités compétentes des autres pays dans les enquêtes et autres procédures judiciaires concernant des cas spécifiques de corruption dans les transactions commerciales, par des moyens tels que l’échange de renseignements (spontané ou sur demande), la fourniture d’éléments de preuve et l’extradition,
i) faire pleinement usage des accords et arrangements en vigueur d’entraide judiciaire internationale et, au besoin, conclure de nouveaux accords ou arrangements à cette fin ;
iii) s’assurer que la législation nationale offre une base appropriée pour cette coopération, en particulier au regard du point 8 de l’annexe. »

Le point 8 de l’annexe intitulée « Éléments communs convenus de la législation pénale et mesures connexes » concerne la coopération internationale et dispose :

« Une entraide judiciaire efficace est cruciale pour les enquêtes et l’obtention des preuves aux fins de poursuites concernant la corruption d’agents publics étrangers.

L’adoption de lois incriminant la corruption d’agents publics étrangers éliminerait les obstacles à l’entraide judiciaire qui résultent de l’obligation de double incrimination.

Les pays devraient concevoir leurs lois en matière d’entraide judiciaire de façon à permettre une coopération entre les pays enquêtant sur la corruption d’agents publics étrangers, y compris les pays tiers (pays de l’offrant : pays où l’acte a été commis) et les pays appliquant à cette corruption des types différents de législation d’incrimination.

Il faudrait étudier et mettre en œuvre les moyens de nature à rendre l’entraide judiciaire plus efficace. »

L’OCDE conçoit l’entraide judiciaire, et la coopération internationale en termes d’efficacité et de rapidité. Dans le cadre de la Convention de l’OCDE, l’entraide peut être de nature pénale et non pénale, elle est large comme nous l’expliquerons plus loin. L’article 9 de la Convention de l’OCDE n’emploie pas le terme de « coopération ». Elle renvoie aussi à la Recommandation révisée de 1997 qui contient une disposition sur cette question. La section VII de la Recommandation révisée insiste sur l’importance de la coopération et de la concertation « avec les autorités compétentes des autres pays dans les enquêtes et autres procédures judiciaires concernant des cas spécifiques de corruption dans les transactions commerciales internationales… » et à l’alinéa suivant d’appliquer les accords et arrangements en vigueur d’entraide judiciaire internationale », elle précise clairement la possibilité de conclure de nouveaux accords ou arrangements.

De plus, le point 8 de l’annexe insiste également sur le fait que les lois nationales des pays membres de l’OCDE devraient prévoir la coopération avec les pays qui enquêtent sur la corruption d’agents publics étrangers, y compris avec des pays tiers comme le pays du corrupteur (« pays de l’offrant »), le pays où l’acte de corruption a été commis.

La démarche de la Convention de l’OCDE diffère complètement de celle adoptée par la Convention pénale sur la corruption, d’une part parce que la Convention de l’OCDE incrimine uniquement la corruption active d’agents publics étrangers, elle consacre un article à l’entraide judiciaire alors que la Convention pénale couvre plus d’infractions de corruption comme nous l’avons montré précédemment.

La Convention de l’Union européenne relative à la lutte contre la corruption impliquant des fonctionnaires des Communautés européennes ou des fonctionnaires des États membres de l’Union européenne comporte également une disposition sur la coopération à l’article 9 :

« 1. Si une procédure relative à une infraction instituée conformément aux obligations découlant des articles 2, 3 et 4 concerne au moins deux États membres, ceux-ci coopèrent de façon effective à l’enquête, aux poursuites judiciaires et à l’exécution de la sanction prononcée au moyen, par exemple, de l’entraide judiciaire, de l’extradition, du transfert des poursuites ou de l’exécution des jugements prononcés dans un autre État membre.

2. Lorsqu’une infraction relève de la compétence de plus d’un État membre et que n’importe lequel de ces États peut valablement engager des poursuites sur la base des mêmes faits, les États membres concernés coopèrent pour décider lequel d’entre eux poursuivra le ou les auteurs de l’infraction avec pour objectif de centraliser, si possible, les poursuites dans un seul État membre. »

La Convention de l’UE a pour objet de permettre la poursuite des affaires de corruption interne et des cas de corruption impliquant des fonctionnaires communautaires ou des fonctionnaires d’autres États membres, cette dernière catégorie de cas est à l’époque la partie la plus innovatrice de la convention et comporte donc des éléments transnationaux.
Compte tenu de la complexité particulière des enquêtes transfrontières pour ce type d’infraction, la coopération revêt une importance cruciale.

Les formes de coopération indiquées au paragraphe 1 de l’article 9 sont des exemples. L’expression « par exemple » a été inséré dans cette disposition pour tenir compte de la situation des États membres qui ne sont pas parties aux conventions européennes pertinentes sur la coopération en matière pénale. Les formes de coopération citées à titre d’exemples sont les suivantes : entraide judiciaire, extradition, transfert des poursuites et exécution des jugements prononcés dans un autre État membre, ce qui permet de choisir les moyens de coopération les plus adéquats. Le rapport explicatif sur la Convention anti-corruption de l’UE prend soin de préciser que les « conventions pertinentes qui s’appliquent actuellement entre les États membres ne sont pas affectées par la présente convention ». Le rapport explicatif n’indique pas quelles sont les « conventions pertinentes », il est silencieux sur ce point.

Le paragraphe 2 prévoit le cas où plusieurs États membres sont compétents pour poursuivre une infraction sur la base des mêmes faits. Ce paragraphe impose aux États membres de coopérer pour décider lequel d’entre eux se chargera des poursuites dans un seul État membre, chaque fois que cela est possible.

Les États membres pourront régler ce type de conflits de compétences en prenant, par exemple, pour critère l’importance de la corruption sur leur propre territoire, l’endroit où les avantages en question ont été fournis, l’endroit où les suspects ont été arrêtés, leur nationalité, les poursuites antérieures, etc.….

La Convention Interaméricaine contre la corruption comprend un article consacré à l’entraide et à la coopération. L’article XIV dispose :

« Les États Parties se prêteront l’entraide la plus large, conformément à leurs lois et aux traités applicables, en donnant cours aux demandes provenant des autorités, qui conformément à leur droit interne, sont des autorités habilitées à enquêter ou juger des actes de corruption décrits dans la présente Convention, aux fins d’obtention des preuves et l’accomplissement d’autres actes nécessaires pour faciliter les procédures et l’instruction relatives à l’enquête ou jugement des actes de corruption.

2. Les États Parties se prêteront aussi la plus large coopération technique mutuelle sur les formes et méthodes les plus efficaces pour prévenir, détecter, enquêter et sanctionner les actes de corruption. Ils favoriseront l’échange d’expériences au moyen d’accords et de réunion entre les organes et institutions compétentes et accorderont une attention particulière aux formes et méthodes de participation citoyenne dans la lutte contre la corruption. »

Le §1 de l’article XIV porte sur l’entraide judiciaire en matière pénale et le § 2 sur la coopération technique.

S’agissant de l’entraide et de la coopération, la Convention de l’Organisation des États américains prévoit que les États Parties s’accordent l’entraide la plus large possible pour traiter les requêtes émanant des autorités qui sont habilitées, en vertu de leur droit interne, à enquêter sur les actes de corruption décrits dans la Convention ou en poursuivre les auteurs, afin de recueillir les preuves et prendre les autres dispositions nécessaires pour faciliter les procédures et les mesures juridiques relatives aux enquêtes et aux poursuites concernant des actes de corruption. De plus, les États Parties veillent également à assurer entre eux la coopération technique la plus large en ce qui concerne les moyens les plus efficaces de prévenir et de détecter les actes de corruption, d’enquêter et de les punir.

En outre, ils doivent conformément à leurs lois nationales applicables et aux traités et autres accords qui peuvent être en vigueur à leur égard, s’accorder l’entraide la plus large possible aux fins d’identification, de la localisation, du gel et de la saisie des biens ou produits provenant de la commission d’infractions établies conformément à la Convention ou utilisés pour la commission de ces infractions (article XV).

La Convention des Nations Unies contre la corruption a adopté une démarche similaire à celle de la Convention pénale sur la corruption, puisqu’elle comprend un chapitre consacré à la coopération internationale, en l’occurrence le chapitre IV.
L’article 43 de la Convention des Nations Unies contre la corruption, intitulé « Coopération internationale » sert de disposition introductive au chapitre IV. Il est rédigé dans les termes suivants :

« 1. Les États Parties coopèrent en matière pénale conformément aux articles 44 à 50 de la présente Convention. Lorsqu’il y a lieu et conformément à leur système juridique interne, les États Parties envisagent de se prêter mutuellement assistance dans les enquêtes et les procédures concernant des affaires civiles et administratives relatives à la corruption.

2. En matière de coopération internationale, chaque fois que la double incrimination est considérée comme une condition, celle-ci est réputée remplie, que la législation de l’État requis qualifie ou désigne ou non l’infraction de la même manière que l’État requérant si l’acte constituant l’infraction pour laquelle l’assistance est demandée est une infraction pénale en vertu de la législation des deux États Parties. »

Le §1 de l’article 43 pose le principe de la coopération entre les États Parties conformément aux articles 44 à 50 de la Convention, alors que la Convention pénale sur la corruption renvoie directement aux instruments internationaux existant dans ce domaine, ce que la Convention des Nations Unies ne fait aucune référence aux conventions internationales d’entraide judiciaire.

Le §2 de l’article 43 pose le principe de double incrimination et considère que cette condition est réputée remplie quand l’infraction pour laquelle l’entraide est demandée est une infraction pénale en vertu de la loi des deux États Parties, peu importe que la législation de l’État requis ne retienne pas la même qualification que l’État requis.

Les règles de coopération figurant dans la Convention pénale sur la corruption ont une valeur supplétive (§2).

§2 Valeur supplétive des règles de coopération et d’entraide judiciaire en matière pénale dans la Convention pénale sur la corruption

Le §2 de l’article 25 de la Convention pénale sur la corruption prévoit : « Lorsqu’ aucun instrument international ou arrangement parmi ceux visés au paragraphe 1 ci-dessus n’est en vigueur entre les Parties, les articles 26 à 31 du présent article s’appliquent. »

En d’autres termes, les règles de l’extradition, de l’entraide judiciaire figurant au chapitre IV de la Convention pénale sur la corruption s’appliquent en l’absence de convention internationale ou d’arrangement en vigueur entre les Parties.

Le deuxième paragraphe consacre donc le caractère subsidiaire du chapitre IV sur la coopération de la Convention pénale. Il n’y a aucune référence au droit national, car les États Parties peuvent appliquer leur propre législation en l’absence d’instruments internationaux. Cette disposition vise à offrir aux Parties incapables d’agir en raison de l’absence de traité international un fondement juridique qui leur permettra d’accorder la coopération demandée.

Le §3 de l’article 25 est rédigé dans les termes suivants :

« Les articles 26 à 31 du présent chapitre s’appliquent également lorsqu’ils sont plus favorables que les dispositions contenues dans les instruments internationaux ou arrangements visés au paragraphe 1 ci-dessus. »

Cette disposition pose une dérogation au caractère supplétif du chapitre IV, en prévoyant que malgré l’existence d’instruments ou arrangements internationaux en vigueur, les articles 26 à 31 s’appliquent s’ils sont plus favorables. Selon le rapport explicatif sur la Convention pénale, l’expression « plus favorable » vise la coopération internationale et signifie que ces dispositions doivent s’appliquer si, de ce fait il est possible d’offrir une coopération que, sans cela, il n’aurait pas été possible d’offrir. Tel serait le cas des dispositions contenues dans les articles 26, paragraphe 3, l’article 27 paragraphes 1 et 3 ou l’article 28 par exemple. En d’autres termes, les articles 26 à 31 s’appliqueront dès lors que l’octroi de la coopération requise est simplifié, facilité ou accéléré.

Les autres conventions anti-corruption ne comportent pas une telle disposition sur la valeur supplétive des règles de coopération. La Convention de l’OCDE, celle de l’UE, et la Convention interaméricaine contre la corruption sont silencieuses sur ce point.

La Convention des Nations Unies précise à l’article 46 sur l’entraide judiciaire § 6 que « les dispositions du présent article n’affectent en rien les obligations découlant de tout autre traité bilatéral ou multilatéral régissant ou devant régir, entièrement ou partiellement, l’entraide judiciaire ». L’article 46 de la Convention des Nations Unies contre la corruption ne fait pas obstacle à l’exécution des obligations découlant des conventions bilatérales ou multilatérales régissant l’entraide judiciaire en tout ou partie.

En l’absence de conventions d’entraide judiciaire en matière pénale liant deux États Parties, les dispositions sur la coopération et l’entraide judiciaire figurant dans les conventions anti-corruption s’appliquent.

La dérogation prévue par la Convention pénale sur la corruption au §3 de l’article 25 s’applique si les dispositions du chapitre IV sont plus favorables que les conventions relatives à l’entraide judiciaire en matière pénale. On ne trouve aucune dérogation de ce type dans la Convention de l’OCDE, la Convention de l’UE, la Convention de l’OEA

Le § 7 de l’article 46 de la Convention des Nations Unies contre la corruption précise que les dispositions relatives à l’entraide judiciaire figurant dans la convention s’appliquent en l’absence de convention internationale d’entraide judiciaire conclue entre deux États Parties. En revanche, si un tel traité d’entraide existe, « les dispositions correspondantes » de ce traité s’appliqueront, sauf si les États Parties ont convenu d’appliquer les paragraphes 9 à 29 de la Convention des Nations Unies contre la corruption. Les dispositions de la Convention des Nations Unies en matière de coopération et d’entraide judiciaire ont donc une valeur supplétive comme l’article 25 de la Convention pénale sur la corruption.

L’étude des dispositions sur la coopération et l’entraide judiciaire dans les conventions anti-corruption montre qu’elles ont une valeur supplétive ou subsidiaire et qu’en matière de coopération dans la lutte contre la corruption, c’est -à-dire les poursuites des infractions de corruption ou la confiscation, le gel, le dépistage des produits de la corruption, les États doivent coopérer conformément aux instruments ou arrangements applicables en matière d’entraide judiciaire pénale qui ont une portée générale, car ils couvrent un large éventail d’infractions pénales et ne se limitent pas seulement aux infractions de corruption.

La coopération prend la forme de l’entraide judiciaire. Celle-ci doit être la plus large possible et peut se traduire de plusieurs manières : le transfèrement de prisonniers ; l’échange d’informations, l’extradition, le recueil de preuves……Les modalités de l’entraide judiciaire en matière pénale seront donc examinées (section 2).

Section 2 : Les modalités de l’entraide judiciaire

La coopération en matière pénale entre les États s’exprime par l’entraide judiciaire ou assistance mutuelle. Pour que la lutte contre la corruption soit efficace, la coopération et l’entraide judiciaire en matière pénale sont capitales. C’est pourquoi, l’entraide judiciaire doit être la plus large possible et couvrir de nombreux domaines. Néanmoins, les États peuvent refuser d’accorder leur assistance pour des motifs d’intérêt public. Le principe d’une entraide la plus large possible et les exceptions seront examinées d’une part (§1), puis les formes ou les modalités que peuvent prendre l’entraide judiciaire d’autre part (§2). Enfin nous nous intéresserons à la coopération internationale dans le recouvrement des produits de la corruption et autres infractions liées aux pratiques corrompues , car la Convention des Nations Unies contre la corruption y consacre un chapitre et parce que la Convention pénale sur la corruption du Conseil de l’Europe est silencieuse sur ce point (§3).

§1. Une entraide judiciaire la plus large possible

La Convention pénale sur la corruption exige que l’entraide judiciaire accordée par les États Parties soit la plus large possible. C’est le principe (1). Cependant, l’octroi de l’assistance par une partie contractante peut être refusée pour des raisons d’intérêt public (2).

1. Une entraide la plus large possible en principe

L’article 26 de la Convention pénale sur la corruption porte sur l’entraide en matière pénale. Le § 1 consacre cette obligation de la manière suivante :

« 1. Les Parties s’accordent l’entraide la plus large possible pour traiter sans délai les requêtes émanant des autorités qui sont habilitées, en vertu de leurs lois nationales, à enquêter sur ou à poursuivre les infractions pénales relevant du champ d’application de la présente Convention ».

L’article 26 traduit dans le domaine de l’entraide judiciaire l’obligation de coopérer de la manière la plus large possible, qui figure à l’article 25§1. Les demandes d’entraide judiciaire n’ont pas besoin de se limiter au recueil d’éléments de preuve dans des affaires de corruption, elles peuvent concerner d’autres aspects comme les notifications, la restitution des produits du crime ou la transmission de dossiers. Cette disposition contient une exigence supplémentaire, que la demande d’entraide soit traitée « sans délai ». En pratique, les actes ayant besoin d’être accomplis en dehors du territoire de l’État où se déroule l’enquête exigent de longs délais, ce qui constitue un obstacle au bon déroulement de l’enquête et peut même nuire à celle-ci.

Le §2 de l’article 26 prévoit des exceptions à l’octroi de l’entraide judiciaire qui constituent les motifs de refus d’accorder la demande d’entraide judiciaire (2).

2. Les motifs de refus à une demande d’assistance

Selon l’article 26 paragraphe 2 de la Convention pénale sur la corruption, « l’entraide au sens du paragraphe 1 du présent article peut être refusée si la Partie requise considère que le fait d’accéder à la demande serait de nature à porter atteinte à ses intérêts fondamentaux, à la souveraineté nationale, à la sécurité nationale ou à l’ordre public. »

Cette disposition donne aux Parties contractantes la faculté de refuser des demandes d’entraide judiciaire formulées en application de la Convention pénale sur la corruption. Les motifs de rejet peuvent être fondés sur l’atteinte à la souveraineté de l’État, la sécurité, l’ordre public ou les autres intérêts fondamentaux de l’État requis. Les termes « intérêts fondamentaux de l’État » doivent être interprétés selon le Rapport explicatif sur la Convention pénale sur la corruption comme donnant la possibilité à la Partie requise de refuser l’entraide judiciaire dans les cas où des principes fondamentaux de son système judiciaire sont en jeu, lorsque des considérations relatives à la protection des Droits de l’Homme doivent prévaloir, et de manière générale, lorsque la Partie requise a des raisons valables pour considérer que les poursuites pénales engagées par la Partie requérante ont été dénaturées ou détournées à des fins autres que celles de lutter contre la corruption.
Par exemple, une demande d’entraide judiciaire concernant un cas de corruption d’agents publics étrangers dans le cadre d’un contrat d’État conclu pour l’obtention de marchés militaires (construction d’avions de chasse pour l’armée de l’air). L’État d’origine de la société qui a remporté le marché reçoit une demande d’assistance judiciaire émanant de l’État avec lequel le contrat d’État a été signé. L’État requis pourrait refuser de communiquer des informations couvertes par le secret défense. Dans un tel cas, le rejet de la demande est justifié par la défense nationale qui est l’un des intérêts fondamentaux de l’État.

La Convention de l’OCDE sur la lutte contre la corruption d’agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales ne prévoit pas de motifs de refus des demandes d’entraide judiciaire. Néanmoins, elle contient une disposition à l’article 5 selon laquelle « Les enquêtes et poursuites en cas de corruption d’un agent public étranger sont soumises aux règles et principes applicables de chaque Partie. Elles ne seront pas influencées par des considérations d’intérêt économique national, les effets possibles sur les relations avec un autre État ou l’identité des personnes physiques ou morales en cause. » Les poursuites ne doivent donc pas être influencées par des raisons d’intérêt économique national, les relations diplomatiques avec d’autres pays, l’identité d’un individu ou d’une société. Par ailleurs, selon les Commentaires relatifs à la Convention de l’OCDE, l’article 5 « reconnaît le caractère fondamental des régimes nationaux en matière d’opportunité des poursuites. Il reconnaît également qu’afin de protéger l’indépendance des poursuites, l’opportunité de celles-ci doit s’apprécier sur la base de motifs professionnels, sans être indûment influencée par des préoccupations de nature politique. L’article 5 est complété par le paragraphe 6 de l’annexe de la recommandation révisée de l’OCDE sur la lutte contre la corruption dans les transactions commerciales internationales, C (97) 123/ FINAL, qui recommande entre autres, que les autorités compétentes enquêtent sérieusement sur les plaintes de corruption d’agents publics étrangers et que les autorités nationales mettent à disposition des ressources adéquates pour que cette corruption puisse être efficacement poursuivie. Les Parties auront accepté cette recommandation, y compris ses modalités de surveillance et de suivi ». On pourrait faire une analogie entre les commentaires sur l’article 5 de la Convention de l’OCDE et celui du rapport selon laquelle la Partie requise peut refuser l’entraide si elle estime que « les poursuites engagées par la Partie requérante ont été dénaturées ou détournées à des fins autres que celles de lutter contre la corruption. » par exemple pour des raisons politiques.

Cependant, il faut insister sur le fait que la Convention de l’OCDE ne prévoit pas de motifs de refus de l’entraide judiciaire, ce qui rend l’assistance et la coopération judiciaire en matière pénale plus efficace. En effet, on peut craindre que les limites que représentent les motifs de refus diminuent l’efficacité de la Convention pénale sur la corruption .

La Convention des Nations Unies contre la corruption comporte une similitude avec la Convention pénale sur la corruption, dans la mesure où elle prévoit également la possibilité pour les États Parties de refuser l’entraide judiciaire demandée pour certains motifs exposés à l’article 46 paragraphe 21 dans les termes suivants :

« L’entraide judiciaire peut être refusée :

a) Si la demande n’est pas faite conformément aux dispositions du présent article ;

b) Si l’État Partie requis estime que l’exécution de la demande est susceptible de porter atteinte à sa souveraineté, à sa sécurité, à son ordre public ou à d’autres intérêts essentiels ;

c) Au cas où le droit interne de l’État Partie requis interdirait à ses autorités de prendre les mesures demandées s’il s’agissait d’une infraction analogue ayant fait l’objet d’une enquête, de poursuites ou d’une procédure judiciaire dans le cadre de sa propre compétence ;

d) Au cas où il serait contraire au système juridique de l’État Partie requis concernant l’entraide judiciaire d’accepter la demande. »

En comparaison avec l’article 26 § 2 de la Convention pénale sur la corruption, les motifs de refus de l’entraide judiciaire sont plus nombreux dans la Convention des Nations Unies contre la corruption dans la mesure où une demande d’assistance judiciaire fondée sur l’article 46 de la Convention des Nations peut être rejetée pour plusieurs raisons :

 si la demande ne répond pas aux conditions de l’article 46,

 si l’exécution de la demande est susceptible de porter atteinte à la souveraineté, à la sécurité, à l’ordre public ou à d’autres intérêts essentiels de l’État requis ; c’est la seule similitude qu’il existe entre l’article 26§2 de la Convention pénale sur la corruption et l’article 46 § 21 alinéa b) de la Convention des Nations Unies,

 si le droit interne de l’État Partie requis interdit à ses autorités de prendre les mesures sollicitées par l’État requérant dans sa demande d’assistance en raison de l’application du principe ne bis in idem, puisqu’il s’agit « d’une infraction analogue ayant fait l’objet d’une enquête, de poursuites ou d’une procédure judiciaire dans le cadre de sa propre compétence. »

 l’acceptation de la demande serait contraire au système juridique de l’État Partie requis en ce qui concerne l’entraide judiciaire.

L’article 46§9 al b) de la Convention des Nations Unies prévoit également le refus de l’entraide judiciaire en cas d’absence de double incrimination, si l’aide demandée ne peut être obtenue en se fondant sur d’autres dispositions de la Convention, ou si l’assistance porte sur des questions mineures, c’est -à-dire de faible importance. La Convention ne définit pas ce que l’on entend par « questions mineures ».

De la même manière, les États Parties aux conventions anti-corruption ne peuvent s’abriter derrière le secret bancaire pour refuser d’accorder l’entraide. Ainsi, le § 3 de l’article 26 de la Convention pénale sur la corruption dispose :

« Les Parties ne sauraient invoquer le secret bancaire pour justifier leur refus de coopérer en vertu du présent article. Lorsque son droit interne l’exige, une Partie peut exiger qu’une demande de coopération qui impliquerait la levée du secret bancaire soit autorisée, soit par un juge, soit par une autre autorité judiciaire, y compris le ministère public, ces autorités agissant en matière d’infractions pénales. ».

Cette disposition rejette expressément la possibilité pour un État Partie à la Convention pénale du Conseil de l’Europe sur la corruption d’invoquer le secret bancaire comme motif de refus de l’assistance demandée. La formulation du § 3 de l’article 26 s’inspire de l’article 18, paragraphe 7 de la Convention relative au blanchiment, au dépistage, à la saisie et à la confiscation des produits du crime (STE n°141). On trouve une disposition analogue dans la Convention de l’OCDE sur la lutte contre la corruption d’agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales à l’article 9 §3.

Avant d’accorder l’assistance demandée impliquant la levée du secret bancaire, la Partie requise peut, si son droit interne le prévoit, exiger l’autorisation d’une autorité judiciaire compétente en matière pénale.

La Convention interaméricaine contre la corruption comprend également une disposition similaire sur le secret bancaire à l’article XVI. Elle est rédigée dans les termes suivants :

« 1. L’État Partie requis ne pourra refuser d’accorder l’assistance demandée par l’État Partie requérant en invoquant le secret bancaire. Cet article sera appliqué par l’État Partie requis, conformément à son droit interne, à ses dispositions de procédure ou aux accords bilatéraux ou multilatéraux qui le lient avec l’État Partie requérant.

2. L’État Partie requérant s’oblige à ne pas utiliser les informations protégées par le secret bancaire qu’il reçoit, à aucune fin autre que celle de la procédure pour laquelle elles ont été sollicitées, sauf autorisation de l’État Partie requis. ».

La Convention interaméricaine prend soin de préciser au § 2 de l’article XVI que les informations protégées par le secret bancaire reçues par la Partie requise ne peuvent être utilisées à d’autres fins que celles de la procédure, c’est -à-dire celles visées dans la demande d’entraide, sauf si l’État requis a donné son autorisation.

La Convention des Nations Unies contre la corruption prévoit également une disposition sur cette question à l’article 40 qui dispose :

« Chaque État Partie veille, en cas d’enquêtes judiciaires nationales sur des infractions établies conformément à la présente Convention, à ce qu’il y ait dans son système juridique interne des mécanismes appropriés pour surmonter les obstacles qui peuvent résulter de l’application des lois sur le secret bancaire. »

Cet article oblige les États Parties à la Convention des Nations Unies des « mécanismes appropriés afin de surmonter les obstacles » résultant de l’application des lois relatives au secret bancaire. La Convention ne précise pas quels sont ces mécanismes, elles laissent donc une grande latitude aux États.
De plus, au § 8 de l’article 46, il est précisé que « les États Parties ne peuvent invoquer le secret bancaire pour refuser l’entraide judiciaire prévue au présent article. ».

A l’article 46§ 22, il est clairement indiqué que « les États Parties ne peuvent refuser une demande d’entraide judiciaire au seul motif que l’infraction est considérée comme touchant aussi à des questions fiscales. »

La Convention de l’Union européenne relative à la lutte contre la corruption impliquant des fonctionnaires des Communautés européennes et des fonctionnaires d’autres États membres ne contient aucune disposition sur le secret bancaire ou sur les motifs de refus de l’entraide judiciaire.

La possibilité pour les États Parties à la Convention pénale sur la corruption et à la Convention des Nations Unies contre la corruption de refuser l’exécution de demande d’assistance risque de réduire l’efficacité de ces conventions dans le domaine de la coopération internationale. C’est l’une des faiblesses de ces deux traités, car si on examine la Convention de l’OCDE et la Convention Interaméricaine contre la corruption, on constate que l’obligation pour les Parties Contractantes d’accorder l’entraide judiciaire est absolue ; elle n’est assortie d’aucune exception, ce qui rend ces instruments plus efficaces dans ce domaine.

L’extradition ayant été abordé dans le chapitre précédent, nous nous intéresserons seulement aux divers moyens et formes d’entraide judiciaire en matière pénale(§2).

§2. Les divers moyens et formes d’entraide judiciaire en matière pénale

La Convention pénale sur la corruption prévoit diverses formes d’entraide judiciaire telles que l’extradition, les échanges d’informations (1), la mise en place d’une autorité centrale chargée d’envoyer et de répondre aux demandes d’entraide judiciaire (2) ainsi que la correspondance directe (3) et les autres formes prévues dans les autres conventions de lutte contre la corruption (4).

1. L’échange d’informations

L’article 28 de la Convention pénale sur la corruption traite de l’échange d’informations spontanées.Compte tenu du caractère transnational des infractions de corruption, une autorité enquêtant sur une infraction de corruption sur son territoire découvre des informations indiquant qu’une infraction a pu être commise sur le territoire d’un autre État. Cette disposition s’inspire de l’article 10 de la Convention relative au blanchiment, au dépistage, à la saisie et à la confiscation des produits du crime (STE n°141), supprime la condition d’une demande préalable pour la transmission d’informations pouvant aider la Partie destinataire à effectuer une enquête ou engager des poursuites concernant des infractions pénales établies en vertu de la présente Convention. La communication d’informations spontanées n’empêche pas la Partie contractante qui les transmet, d’effectuer une enquête ou d’engager des poursuites relatives aux faits divulgués.

L’article 28 oblige les Parties contractantes à communiquer des informations sur des faits délictueux commis dans un autre État Partie à l’occasion des investigations ou des poursuites concernant des faits de corruption s’étant déroulés sur son territoire.

La Recommandation révisée du Conseil sur la lutte contre la corruption dans les transactions commerciales internationales de l’OCDE prévoit également une disposition analogue, néanmoins elle est formulée de façon plus large En effet, à l’alinéa i) de la section VII il est recommandé aux Pays membres « de se concerter et coopérer avec les autorités compétentes des autres pays dans les enquêtes et autres procédures judiciaires concernant des cas spécifiques de corruption dans les transactions commerciales internationales, par des moyens tel que l’échange de renseignements (spontané ou sur demande)…
La Convention interaméricaine contre la corruption ne prévoit pas expressément l’échange d’informations spontanées comme la Convention de l’U E.

La Convention des Nations Unies contre la corruption prévoit une disposition analogue à l’article 28 de la Convention pénale sur la corruption, au § 4 de l’article 46 qui est rédigé de la manière suivante :

« 4. Sans préjudice du droit interne, les autorités compétentes d’un État Partie peuvent, sans demande préalable communiquer des informations concernant des affaires pénales à une autorité compétente d’un autre État Partie, si elles pensent que ces informations pourraient aider celle-ci à entreprendre ou à mener à bien des enquêtes et des poursuites pénales, ou amener ce dernier État Partie à formuler une demande en vertu de la présente Convention. »

Un autre moyen de faciliter l’entraide judiciaire est la création d’une autorité centrale chargée de recueillir les demandes d’assistance et d’y répondre (2).

2. Création d’une autorité centrale

Toutes les Conventions anti-corruption demandent aux États Parties d’établir ou de nommer une autorité centrale chargée de l’envoi et de la réception des demandes d’entraide judiciaire en matière pénale.

L’article 29 de la Convention pénale sur la corruption traite cette question.

La mise en place d’autorités centrales chargées d’envoyer les demandes d’assistance et d’y répondre est une caractéristique commune à de nombreux instruments de coopération internationale en matière pénale. C’est un moyen d’assurer convenablement et rapidement la transmission de ces demandes. Dans le cas des États fédéraux ou confédéraux, les autorités compétentes des États, des cantons ou des entités qui constituent la Fédération sont parfois mieux à même de traiter rapidement les demandes de coopération émanant d’autres Parties. Selon le Rapport explicatif sur la Convention Pénale sur la corruption, la possibilité offerte par l’article 29 de désigner plusieurs autorités centrales vise cette question particulière. Cette disposition n’oblige pas les États Parties à nommer une autorité centrale spécifique aux fins de la coopération internationale contre les infractions établies en vertu de la Convention pénale sur la corruption. Elles peuvent tout à fait désigner des autorités existant déjà et qui ont une compétence générale en matière de coopération internationale.

Le paragraphe 2 de l’article 29 invite chaque Partie contractante à fournir au Secrétaire Général du Conseil de l’Europe le nom et l’adresse des autorités centrales désignées conformément au paragraphe 1. Le rapport explicatif sur la Convention Pénale indique aussi que ces informations seront mises à disposition des autres Parties contractantes conformément à l’article 40.

La Convention de l’OCDE prévoit une disposition similaire à l’article 29 en ce qui concerne la désignation d’une autorité centrale à l’article 11 intitulé « Autorités responsables ».

Cette disposition demande aux États Parties de notifier au Secrétaire Général de l’OCDE la ou les autorités chargées de l’envoi et de la réception des demandes d’extradition, d’entraide judiciaire.

La Convention Interaméricaine contre la corruption comprend une disposition similaire et prévoit à l’article XVIII intitulé « Autorités centrales » :

La Convention de l’Union européenne relative à la lutte contre la corruption impliquant des fonctionnaires des Communautés européennes et des fonctionnaires des autres États membres ne contient pas de disposition spécifique sur la désignation d’une autorité centrale.

La Convention des Nations Unies contre la corruption comprend également une disposition sur la désignation d’une autorité centrale par les Parties Contractantes en matière de coopération internationale au paragraphe 13 de l’article 46 :

Cette disposition semble s’être fortement inspirée de l’article 29 et 30 de la Convention pénale sur la corruption. Néanmoins, il existe quelques différences. Elles concernent la transmission directe entre autorités judiciaires de l’État requis et de l’État requérant qui n’est pas prévue, y compris lorsque l’exécution de la demande d’entraide ne nécessite pas de mesures coercitives et le cas où l’autorité judiciaire saisie n’est pas compétente et qu’ elle reçoit la demande, alors elle la transmet à l’autorité compétente. En cas d’urgence, les demandes peuvent être transmises directement entre autorités judiciaire en vertu du §2 de l’article 30 de la Convention pénale sur la corruption.
Les similitudes entre la Convention pénale sur la corruption et la Convention des Nations Unies concernent la nomination d’une autorité centrale, voire de plusieurs pour les États fédéraux, la Convention des Nations Unies utilise le terme « région ou territoire spécial doté d’un système d’entraide judiciaire différent », la possibilité de transmettre les demandes d’assistance par l’intermédiaire d’Interpol, l’Organisation internationale de police criminelle. Néanmoins, sur ce point, il existe une différence entre les deux traités, puisque en vertu de l’article 30 §3 de la Convention pénale, les demandes peuvent être présentées à Interpol, en toutes circonstances, même s’il n’y a pas d’urgence, tandis que le §13 de l’article 46 de la Convention des Nations Unies semble limiter la transmission des demandes d’entraide à INTERPOL « si les Parties en conviennent » en cas d’urgence.

L’article 30 de la Convention Pénale sur la corruption sur la correspondance directe dispose :

« 1. Les autorités centrales communiquent directement entre elles.

2. En cas d’urgence, les demandes d’entraide judiciaire ou communications y relatives peuvent être envoyées directement par les autorités judiciaires, y compris le ministère public ; de la Partie requérante à de telles autorités de la Partie requise. En pareil cas, une copie doit être envoyée simultanément à l’autorité centrale de la Partie requise par l’intermédiaire de l’autorité centrale de la Partie requérante.

3. Toute demande ou communication formulée en application des paragraphes 1 et 2 du présent article peut être présentée par l’intermédiaire de l’Organisation Internationale de police criminelle (Interpol).

4. Si une demande est présentée en vertu du paragraphe 2 du présent article et si l’autorité saisie n’est pas compétente pour y donner suite, elle la transmet à l’autorité compétente de son pays et en informe directement la Partie requérante.

5. Les demandes ou communications, présentées en vertu du paragraphe 2 du présent chapitre, qui n’impliquent pas de mesures coercitives, peuvent être transmises directement par l’autorité compétente de la Partie requérante à l’autorité compétente de la Partie requise.

6. Chaque État peut, au moment de la signature ou du dépôt de son instrument de ratification, d’acceptation, d’approbation ou d’adhésion, informer le Secrétaire Général du Conseil de l’Europe que, dans un souci d’efficacité, les demandes formulées en application de ce chapitre doivent être adressées à son autorité centrale. »

Les autorités centrales désignées conformément à l’article 29 communiquent directement entre elles conformément au paragraphe 1 de l’article 30. Cependant, en cas d’urgence, les demandes d’entraide judiciaire peuvent être envoyées par les juges et les procureurs de l’État requérant à ceux de l’État requis (article 30 paragraphe 2). L’urgence sera appréciée par le juge ou le procureur qui envoie la demande. Le juge ou le procureur qui suit cette procédure doit adresser une copie de la demande à l’autorité centrale, en vue de sa transmission à l’autorité centrale de l’État requis. Conformément au paragraphe 3, les demandes pourront aussi être transmises par l’intermédiaire de l’Organisation internationale de police criminelle (Interpol).

Par ailleurs, les demandes d’entraide judiciaire peuvent aussi être transmises directement entre autorités judiciaires compétentes, même s’il n’y a pas d’urgence, sans passer par les autorités centrales à condition que l’État requis soit en mesure de satisfaire à la demande sans avoir recours à des mesures coercitives.

Lorsque les autorités de l’État requis reçoivent une demande ne relevant pas de leur domaine de compétence, celles-ci sont tenues en vertu du paragraphe 4 de l’article 30 d’une part de transmettre la demande à l’autorité compétente de l’État requis, d’autre part d’en informer les autorités de l’État requérant.

Le paragraphe 6 permet à une Partie d’informer le Secrétaire Général du Conseil de l’Europe, que dans un souci d’efficacité, les communications directes doivent être adressées à l’autorité centrale. Le rapport explicatif sur la Convention pénale précise que la communication directe entre autorités judiciaires peut provoquer dans certains États des retards et des difficultés pour la mise en œuvre de la coopération exigée.

La Convention de l’OCDE sur la lutte contre la corruption d’agents publics étrangers ne comprend aucune disposition sur la communication directe entre autorités centrales ou autorités judiciaires de l’État requérant et de l’État requis.

La Convention Interaméricaine contre la corruption prévoit expressément la communication directe entre les autorités centrales à l’article XVIII paragraphe 3.

La Convention de l’UE ne prévoit pas disposition sur la désignation d’une autorité centrale.

L’État requérant sera informé par l’État requis des suites données à la demande d’entraide judiciaire qu’il a faite (3).

3. Information des suites données à la demande d’assistance

L’article 31 de la Convention Pénale sur la corruption intitulé « Information » traite de la question des suites données aux demandes d’entraide judiciaire.

Celui-ci consacre l’obligation pour l’État requis d’informer l’État requérant du résultat des mesures prises à la suite de la demande de coopération internationale, si les circonstances rendent impossible son exécution ou de la retarder considérablement.

La Convention de l’OCDE prévoit une disposition analogue. En effet, l’article 9 §1 de la Convention, deuxième phrase dispose : « La Partie requise informe la Partie requérante sans retard, de tout élément ou documents additionnels qu’il est nécessaire de présenter à l’appui de la demande d’entraide et, sur demande, des suites données à cette demande d’entraide. » Cette disposition présente une différence quant à la rédaction avec l’article 30 de la Convention pénale sur la corruption, puisqu’elle demande à l’État requérant d’informer de tout élément ou documents additionnels qu’il est nécessaire de présenter à la demande d’assistance. De plus, la Partie requise devra informer des suites données à cette demande, c’est -à-dire de ses résultats. La différence entre la Convention de l’OCDE et la Convention pénale sur la corruption sur ce point concerne le fait que l’information sur les suites de la demande d’assistance se fait uniquement si la Partie requérante fait une telle demande alors que dans la Convention pénale cette information est obligatoire.

La Convention interaméricaine contre la corruption et la Convention de l’Union européenne sur la lutte contre la corruption impliquant des fonctionnaires des Communautés européennes et des fonctionnaires des autres États membres ne comprennent aucune obligation d’informer sur les suites données à la demande d’assistance.

La Convention des Nations Unies contre la corruption prévoit au §24 de l’article 46 également cette obligation d’information.

Conformément au § 24, l’État Partie requis doit répondre à l’État Partie requérant lorsque celui-ci lui présente une demande concernant les progrès réalisés dans la mise en œuvre de la demande d’entraide. Par ailleurs, l’État requérant doit informer l’État requis rapidement si l’entraide demandée n’est plus nécessaire.

L’entraide judiciaire peut se traduire de plusieurs manières. C’est pourquoi nous allons examiner attentivement les diverses formes qu’elle peut prendre (4).

4. La diversité des formes d’entraide judiciaire

La Convention pénale sur la corruption ne détaille pas les diverses formes d’entraide judiciaire contrairement à la Convention des Nations Unies contre la corruption. L’approche adoptée par le Conseil de l’Europe s’explique par le fait qu’il demande aux États « de coopérer conformément aux dispositions des instruments internationaux pertinents sur la coopération internationale en matière pénale ou aux arrangements établis sur la base des législations uniformes ou réciproques et à leur droit national. » En d’autres termes, les rédacteurs de la Convention pénale sur la corruption ont choisi de renvoyer l’exécution des demandes d’entraide en se fondant sur les conventions d’entraide judiciaire applicables et qui ne visent pas la corruption de manière spécifique.

La Convention de l’OCDE sur la lutte contre la corruption d’agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales se réfèrent à certaines formes d’entraide dans les commentaires relatifs à la Convention de l’OCDE

« Dans le cadre du paragraphe 1 de l’article 9 ; les Parties devraient, sur demande, faciliter ou encourager la présence ou la mise à disposition des personnes, notamment des personnes en détention qui consentiraient à apporter leur aide dans des enquêtes ou des procédures. Les Parties devraient prendre des mesures leur permettant, dans des cas appropriés, de transférer temporairement une personne détenue vers le territoire de la Partie requérante aux fins de l’exécution de la peine à laquelle la personne a été condamnée dans le territoire de la Partie requise. Les Parties qui souhaitent utiliser ce mécanisme devraient également prendre les mesures leur permettant, en tant que Parties requérantes, d’assurer le maintien en détention de la personne transférée et le retour de celle-ci sans qu’une procédure d’extradition soit nécessaire. »

Les commentaires de l’OCDE visent la mise à disposition des personnes consentant à apporter leur aide dans des enquêtes ou des procédures, notamment des détenus. Dans ce cas, ces derniers seront transférés dans le territoire de l’État requérant provisoirement. Par ailleurs, pour faciliter le recours à ce mécanisme, les commentaires relatifs à la Convention de l’OCDE précisent que les Parties requérantes doivent être capables d’assurer le maintien en détention de la personne transférée et le retour de celle-ci dans l’État requis. L’avantage de ce type de procédure est sa souplesse puisqu’il n’est pas nécessaire d’engager la procédure d’extradition.

L’entraide judiciaire fondée sur la Convention de l’OCDE couvre à la fois les procédures pénales et non pénales, c’est -à-dire de nature civile ou administrative intentées contre une personne morale, dans la mesure où les lois et les instruments internationaux auxquels les États sont Parties ne connaissent pas la responsabilité pénale des personnes morales.

La Convention des Nations Unies contre la corruption a adopté une approche différente, elle a choisi de détailler toutes les formes d’entraide judiciaire qui peuvent être demandées sur le fondement de la convention.

Ainsi, l’article 46 intitulé « Entraide judiciaire » comprend 30 paragraphes dans lesquelles les conditions d’octroi de l’assistance demandée sont posées, les motifs de refus, les éléments devant figurer dans la demande, les diverses formes d’entraide.

Nous mettrons l’accent uniquement sur les formes d’assistance judiciaire couvertes par la Convention des Nations unies dont nous indiquerons les buts pour lesquels l’assistance est demandée (a).

a) les objectifs de l’entraide judiciaire en matière pénale dans la Convention des Nations Unies contre la corruption

Le §3 de l’article 46 dresse une liste aux fins desquelles l’entraide judiciaire peut être demandée.

« 3. L’entraide judiciaire qui est accordée en application du présent article peut être demandée aux fins suivantes :

a) Recueillir des témoignages et des dépositions ;

b) Signifier des actes judiciaires ;

c) Effectuer des perquisitions et des saisies ainsi que des gels ;

d) Examiner des objets et visiter des lieux ;

e) Fournir des informations, des pièces à conviction et des estimations d’experts ;

f) Fournir des originaux ou des copies certifiées conformes de documents et dossiers pertinents, y compris des documents administratifs, bancaires, financiers ou commerciaux et des documents de société ;

g) Identifier ou localiser des produits du crime, des biens, des instruments ou d’autres choses afin de recueillir des éléments de preuve ;

h) Faciliter la comparution volontaire des personnes dans l’État Partie requérant ;

i) Fournir tout autre type d’assistance compatible avec le droit interne de l’État Partie requis ;

j) Identifier, geler et localiser le produit du crime, conformément aux dispositions du chapitre V de la présente Convention ;

k) Recouvrer des avoirs, conformément aux dispositions du chapitre V de la présente Convention. »

Cette liste est complète et couvre aussi bien l’obtention d’éléments de preuve, de témoignages, de documents qu’ils soient bancaires, financiers, commerciaux, ou de société, le gel, la saisie, le dépistage des instruments et produits de la corruption en vue de recueillir des preuves ou de recouvrement des avoirs, la visite de lieux et des perquisitions.

Les § 10 à 12 de l’article 46 traitent des conditions de transfert des personnes détenues (b).

b) le transfert des personnes détenues

Conformément au §10 de la Convention des Nations Unies, « Toute personne détenue ou purgeant une peine sur le territoire d’un État Partie, dont la présence est requise dans un autre État Partie à des fins d’identification ou de témoignage ou pour quelle apporte de toute autre manière son concours à l’obtention de preuves dans le cas d’enquêtes, de poursuites ou de procédures judiciaires relatives aux infractions visées sur la présente Convention, peut faire l’objet d’un transfèrement si les conditions ci-après sont réunies :

a) Ladite personne y consent librement et en toute connaissance de cause ;

b) Les autorités compétentes des deux États Parties concernés y consentent, sous réserve des conditions que ces États peuvent juger appropriées. »

Le transfèrement des personnes détenues ou purgeant une peine, c’est-à-dire celles qui ont été placées en détention provisoire et celles qui ont été condamnées, la Convention des Nations Unies semble faire cette distinction en utilisant l’expression « personnes détenues ou purgeant une peine ». Le transfert de ces personnes sera effectué en vue d’identifier par exemple l’auteur d’une infraction, de recueillir son témoignage, ou lorsque cette personne est un collaborateur de justice, c’est-à-dire « qu’elle apporte de toute autre manière son concours à l’obtention de preuves dans le cadre d’enquêtes, des poursuites ou de procédures judiciaires relatives aux infractions visées ». Cette procédure ne peut être mise en œuvre qu’avec le consentement de l’intéressé conformément à l’alinéa a) du paragraphe 10 de l’article 46. Une autre condition cumulative doit être remplie (alinéa b) du paragraphe 10), la Partie requise et la Partie requérante devront également y consentir. Les États ont toute latitude pour décider des conditions qu’ils jugent appropriées pour mettre en œuvre le transfèrement. En effet, l’accord des États peut être assorti de certaines conditions.

Le §11 de l’article 46 traite des obligations incombant à l’État Partie où la personne détenue ou purgeant une peine est transférée.

En effet, l’État Partie vers lequel la personne est transférée a le pouvoir et l’obligation de maintenir en détention, à moins qu’il y ait eu une demande ou une autorisation contraire de l’État Partie à partir duquel elle a été transférée. Par ailleurs, l’État vers lequel la personne est transférée est tenu sans retard de la remettre à la garde de l’État Partie à partir duquel elle a été transférée conformément à ce que les autorités compétentes des deux États auront convenu préalablement.

Il est clairement indiqué que l’État Partie vers lequel la personne est transférée ne peut exiger de la part de l’État requis qui est celui à partir duquel elle a été transférée qu’il engage une procédure d’extradition pour qu’elle lui soit remise. Par ailleurs, la période de détention que la personne a passée dans l’État où elle a été transférée est prise en considération dans le calcul de la peine lui restant à purger dans l’État à partir duquel elle a été transférée.

Une personne ne peut être transférée pour des actes, omissions, ou des condamnations antérieures à son départ dans le pays requérant, si l’État Partie où elle est détenue ne donne pas son accord. Par conséquent, elle ne pourra être poursuivie, détenue ou condamnée dans l’État vers lequel elle aurait dû être transférée. En effet, le § 12 de l’article 46 dispose :

« A moins que l’État Partie à partir duquel une personne doit être transférée en vertu des paragraphes 10 et 11 du présent article ne donne son accord, ladite personne, quelle que soit sa nationalité, n’est pas poursuivie, détenue, punie ni soumise à d’autres restrictions de sa liberté personnelle sur le territoire vers lequel elle est transférée en raison d’actes, d’omissions ou de condamnations antérieurs à son départ du territoire de l’État Partie à partir duquel elle a été transférée. »

La procédure de transfèrement est distincte de la procédure d’extradition et consiste en la remise provisoire d’une personne détenue ou purgeant une peine dans un État afin qu’elle témoigne ou collabore avec les autorités judiciaires d’un autre État Partie.

Les demandes d’entraide judiciaires contiennent un certain nombre de renseignements pour être exécutées ( c )

c) les informations contenues dans la demande d’entraide judiciaire et son exécution

Toute demande d’entraide judiciaire doit comprendre un certain nombre d’informations conformément au §15 de l’article 46. Cette disposition dresse une liste des renseignements :

« 15. Une demande d’entraide judiciaire doit contenir les renseignements suivants :

a) La désignation de l’autorité dont émane la demande ;

b) L’objet et la nature de l’enquête, des poursuites ou de la procédure judiciaire auxquelles se rapporte la demande, ainsi que le nom et les fonctions de l’autorité qui en est chargée ;

c) Un résumé des faits pertinents, sauf pour les demandes adressées aux fins de la signification d’actes judiciaires ;

d) Une description de l’assistance requise et le détail de toute procédure particulière que l’État Partie requérant souhaite voir appliquée ;

e) Si possible, l’identité, l’adresse et la nationalité de toute personne visée ;

f) Le but dans lequel le témoignage, les informations ou les mesures sont demandés. »

Par ailleurs, l’État partie requis peut demander un complément d’information si cela lui paraît nécessaire aux fins d’exécution de la demande conformément à son droit interne ou lorsque cela peut la faciliter.

La Convention des Nations Unies précise que toute demande d’entraide doit être mise en œuvre conformément au droit interne de l’État Partie requis, et « dans la mesure du possible où cela n’est pas contraire aux procédures spécifiées dans la demande d’assistance. En d’autres termes, la demande est exécutée dans la mesure où elle est compatible avec le droit interne de l’État Partie requis.

L’audition d’une personne devant être entendue comme témoin ou comme expert par les autorités judiciaires d’un autre État Partie peut être effectuée par vidéoconférence « s’il n’est pas possible ou souhaitable qu’elle comparaisse en personne sur le territoire de l’État Partie requérant » et si cette procédure est conforme aux principes fondamentaux du droit interne de l’État requérant. Par ailleurs, les Parties contractantes peuvent tout à fait convenir que l’audition sera menée par une autorité judiciaire de l’État Partie requérant et qu’une autorité judiciaire de l’État Partie requis y assistera. C’est une possibilité, et non pas une obligation.

La communication ou l’utilisation des éléments de preuve fournis par l’État requis pour des enquêtes, poursuites ou procédures judiciaires autres que celles visées dans la demande ne peut être effectuée par l’État requérant sans le consentement préalable de l’État Partie requis. Cependant, l’État requérant peut lors de la procédure révéler des informations ou des éléments de preuve à décharge, en faveur de l’auteur de l’infraction. Dans un tel cas, l’État requérant est tenu d’en aviser l’État Partie requis avant la divulgation, et consulte ce dernier s’il lui en est fait la demande.
Lorsque la notification préalable n’est pas possible dans un cas exceptionnel, l’État Partie requérant informe sans retard l’État requis de la divulgation.

L’État Partie requérant peut exiger de la part de l’État Partie requis que celui-ci garde le secret sur la demande d’entraide, sa teneur, sauf dans la mesure nécessaire pour l’exécuter. Au cas où l’État requis ne peut satisfaire à cette exigence, il en informe sans délai l’État Partie requérant.

Toute demande d’entraide judiciaire doit être exécutée aussi promptement que possible et « tient compte dans la toute la mesure possible de tous délais suggérés par l’État Partie requérant et qui sont motivés de préférence dans la demande ». C’est une obligation de moyen. De plus, l’État Partie requérant peut présenter des demandes raisonnables d’informations sur l’état d’avancement des mesures prises par l’État Partie requis pour faire droit à sa demande. Parallèlement, l’État requis est tenu de répondre aux demandes raisonnables de l’État requérant relatives aux progrès réalisés dans l’exécution de la demande. Quand l’entraide n’est plus nécessaire, l’État partie requérant en informe rapidement l’État requis.

Pour que la coopération et l’entraide judiciaire soient pleinement efficaces, il est essentiel que les demandes d’assistance soient exécutées le plus rapidement possible. En effet, actuellement les délais sont encore trop longs pour considérer que l’entraide judiciaire en matière pénale est accordée promptement car les commissions rogatoires internationales tardent à être transmises.

Lorsqu’une demande d’entraide risque d’entraver une enquête, des poursuites ou une procédure judiciaire en cours, l’exécution de la demande peut être différée.

Avant de refuser la demande d’assistance, l’État Partie requis étudie avec l’État Partie requérant la possibilité de l’octroyer sous réserve des conditions qu’il juge nécessaires. Lorsque l’État Partie requérant accepte l’assistance, il se conforme aux conditions posées par l’État requis.

Un témoin, un expert ou une autre personne qui, à la demande de l’État Partie requérant consent à déposer au cours d’une procédure ou à collaborer à une enquête, à des poursuites ou une procédure judiciaire sur le territoire de l’État Partie requérant ne sera pas poursuivi, détenu, puni, ni soumis à d’autres restrictions de sa liberté personnelle sur ce territoire à raison d’actes, d’omission, à des condamnations antérieures à son départ du territoire de l’État Partie requis. Cette immunité est provisoire puisque l’expert ou le témoin ayant eu pendant une période de 15 jours consécutifs à partir de la date à laquelle ils ont été officiellement informés que leur présence n’était plus requise par les autorités judiciaires, de la possibilité de quitter le territoire de l’État Partie requérant, y sont néanmoins restés volontairement, ou après l’avoir quitté, y sont revenus de leur plein gré.

Cette immunité est donc limitée dans le temps, à quinze jours ou une autre période convenue entre les États Parties.

Cette disposition s’applique sans préjudice de l’application du §12 de l’article 46 de la Convention des Nations Unies contre la corruption qui prévoit également une immunité pour les personnes détenues ou purgeant une peine qui collaborent avec la justice.

Les frais ordinaires encourus pour exécuter une demande sont à la charge de l’État Partie requis, à moins qu’il n’en soit convenu autrement.

Quand des dépenses importantes ou extraordinaires sont ou se révèlent nécessaires par la suite pour exécuter la demande d’assistance, les Parties se consultent afin de déterminer les conditions auxquelles la demande est exécutée, et comment les frais sont assumés.

L’État Partie requis doit fournir à l’État requérant conformément à l’alinéa a) du §29 de l’article 46 copie des dossiers, documents ou renseignements administratifs en sa possession et auxquels le public a accès en vertu de son droit interne.

Conformément à l’alinéa b) du §29 de l’article 46, l’État requis peut à son gré donner tout ou partie, ou aux conditions qu’il estime appropriées, copie de tous dossiers, documents ou renseignements en sa possession et auxquels le public n’a pas accès en vertu de son droit interne. Le § 29 opère une distinction entre les informations auxquelles le public a accès et celles auxquelles il n’a pas accès et en fonction de celles-ci, il sera tenu de les fournir ou non à l’État requérant. Ainsi, si le public n’a pas accès à certains renseignements, l’État requis peut les fournir, s’il le souhaite, ce n’est pas une obligation.

Le paragraphe 30 de l’article 46 demande aux États Parties d’envisager la conclusion d’arrangements ou d’accords bilatéraux ou multilatéraux qui « servent les objectifs » de l’article 46 en mettant en pratique ses dispositions ou en les renforçant.

La Convention permet aux Parties contractantes d’envisager de transférer plusieurs procédures pénales afin de les centraliser dans un seul État lorsque plusieurs États sont compétents. Ce n’est pas une obligation, mais une faculté qu’offre l’article 47 de la Convention des Nations unies contre la corruption. En effet, on utilise le verbe « envisager ».

Le transfert des procédures pénales a le mérite de simplifier la situation.
La Convention des Nations Unies contre la corruption insiste également sur la coopération internationale entre les services de détection et de répression et comment elle se manifeste (d).

d) la coopération entre les services de détection et de répression et les moyens de mise en œuvre

i) une coopération internationale directe entre les services de répression et de détection favorisée

L’entraide judiciaire en matière pénale peut également se traduire par une coopération entre les services de détection et de répression des États Parties prévue à l’article 48 de la Convention. Conformément au §1 de l’article 48, les États sont tenus de coopérer étroitement en vue de renforcer l’efficacité de la détection et de la répression des infractions visées par la Convention des Nations Unies contre la corruption (corruption d’agents publics nationaux, corruption d’agents publics étrangers, corruption dans le secteur privé, blanchiment des instruments et des produits du crime, recel, entrave au bon fonctionnement de la justice, enrichissement, soustraction de biens publics…). Puis, une liste des objectifs à atteindre est dressée. La Convention pose le principe des mesures efficaces, elle laisse donc aux États Parties toute latitude pour les déterminer. Les buts de la coopération entre les services de détection et de répression sont les suivants :

- « renforcer les voies de communications entre leurs autorités, organismes et services compétents et, si nécessaire, en établir afin de faciliter l’échange sûr et rapide d’informations concernant tous les aspects » des infractions relevant de la Convention des Nations Unies contre la corruption, y compris si les États Parties concernés le jugent appropriées, les liens avec d’autres activités criminelles, comme par exemple liens entre la corruption et la criminalité organisée,

- coopérer dans la conduite d’enquêtes en ce qui concerne l’identité et les activités des personnes soupçonnées d’implications dans lesdites infractions, les mouvements du produit du crime ou des biens provenant de la commission de ces infractions, mouvement des biens, des matériels ou d’autres instruments utilisés ou destinés à être utilisés dans la commission de ces infractions,

- fournir lorsqu’il y a lieu les pièces ou quantités de substances nécessaires à des fins d’analyse ou d’enquête,

- échanger des informations sur les moyens et procédés spécifiques employés pour commettre les infractions comme l’usage fausses identités, de documents contrefaits, modifiés ou falsifiés ou d’autres moyens de dissimulation des activités telle que l’utilisation de documents falsifiés comme celle des livres comptables, de bons de commandes.

- faciliter une coordination efficace entre leurs autorités, organismes et services compétents et favoriser l’échange de personnel et d’experts, y compris sous réserve de l’existence d’accords ou d’arrangements bilatéraux entre les États Parties concernés, le détachement d’agents de liaison. C’est une coopération de nature technique.

- échanger des informations et coordonner les mesures administratives et autres prises comme il convient afin de détecter au plus tôt les infractions.

La conclusion d’accords ou d’arrangements entre les services de détection et de répression est envisagée et lorsque de tels accords existent, leur modification l’est également. En l’absence de tels accords ou arrangements entre les États Parties concernés, ceux-ci peuvent se baser sur la Convention des Nations Unies contre la corruption en vue d’instaurer une coopération dans la détection et répression des infractions relevant de cette convention.

Par ailleurs, chaque fois que cela est approprié, les Parties contractantes utilisent pleinement ces accords ou arrangements, y compris avec des Organisations Internationales gouvernementales ou régionales, afin de renforcer la coopération entre leurs services de détection et de répression.

Les États « s’efforcent de coopérer dans la mesure de leurs moyens pour lutter contre les infractions commises au moyen de techniques modernes. » C’est une obligation de moyen, en effet chaque État Partie à la Convention des Nations Unies contre la corruption remplira son obligation en fonction des moyens dont il dispose. L’expression « techniques modernes » est assez générale et plutôt large et peut englober des infractions commises grâce aux systèmes informatiques.

Nous allons présenter les moyens de mise en œuvre de cette coopération (ii)
ii)Les moyens de mise en œuvre de cette coopération

 Les équipes d’enquête conjointes

L’article 49 traite de la mise en place d’équipes d’enquête conjointes, c’est une faculté qu’offre la convention, ce n’est pas une obligation puisqu’il est demandé aux États Parties d’envisager de conclure des accords ou des arrangements pour des affaires faisant l’objet d’enquêtes, de poursuites ou de procédures judiciaires dans un ou plusieurs États Parties permettant aux autorités compétentes d’établir des instances d’enquête conjointe. En l’absence de tels accords, les enquêtes conjointes pourront être décidées au cas par cas.

En outre, il est précisé que les États intéressés veillent à ce que la souveraineté de l’État Partie sur le territoire duquel l’enquête doit se dérouler soit pleinement respectée.

L’article 50 sur les techniques d’enquête spéciales suit la même approche que l’article 49. En effet, « afin de combattre efficacement la corruption, chaque État Partie, dans la mesure où les principes fondamentaux de son système juridique interne le permettent et conformément aux conditions prescrites par son droit interne, prend, dans la limite de ses moyens, les mesures nécessaires pour que ses autorités compétentes puissent recourir de façon appropriée, sur son territoire, à des livraisons surveillées et,, lorsqu’il le juge opportun à d’autres techniques d’enquêtes spéciales, telles que la surveillance électronique ou d’autres formes de surveillance et les opérations d’infiltration, et pour que les preuves recueillies au moyen de ces techniques soient admissibles devant ses tribunaux ». Conformément au § 1 de l’article de 50, les techniques d’investigation spéciales peuvent être utilisées par les États Parties en respectant les conditions posées par le droit et « dans la mesure où les principes fondamentaux de son système juridique le permettent. » L’approche suivie dans les § 2 et §3 de l’article 50 est similaire à celle de l’article 49.
En effet, la conclusion d’accords ou d’arrangements bilatéraux ou multilatéraux appropriés pour recourir aux techniques d’enquête spéciales dans le cadre de la coopération internationale est encouragée. Ces accords sont conclus et mis en œuvre dans le respect du principe de l’égalité souveraine des États et « dans le strict respect des dispositions qu’ils contiennent. »

En l’absence d’accords ou d’arrangements, les décisions de recourir aux techniques spéciales d’investigation sont prises au cas par cas.

 Les livraisons surveillées

Les livraisons surveillées auxquelles il est décidé de recourir au niveau international peuvent inclure avec le consentement des États Parties concernés, des méthodes telles que l’interception de marchandises ou de fonds et l’autorisation de la poursuite de leur acheminement, sans altération ou après soustraction ou remplacement de la totalité ou d’une partie de ces marchandises.

La Convention des Nations Unies contre la corruption innove en comparaison avec les autres conventions anti-corruption. En effet, elle prévoit la coopération internationale en matière de recouvrement d’avoirs issus de la corruption et d’autres infractions qui y sont liées de manière détaillée (§3).

§3. La coopération internationale et le recouvrement d’avoirs issus de la corruption

Le chapitre V de la Convention des Nations Unies sur la corruption intitulé « Recouvrement d’avoirs » issus de la corruption et des autres infractions incriminées par la convention est une innovation, en effet, cette question n’est pas traitée dans la Convention pénale sur la corruption, la Convention de l’OCDE, la Convention interaméricaine contre la corruption, la Convention de l’Union européenne.

Conformément à l’article 51, « les États Parties s’accordent mutuellement la coopération et l’assistance la plus étendue à cet égard ». Le principe de l’entraide et de la coopération internationale posé au chapitre IV consacré à la coopération internationale est repris en matière de recouvrement d’avoirs.

L’article 52 traite de la prévention et de la détection des transferts du produit du crime, ces dispositions concernent en particulier les banques, c’est pourquoi elle ne sera pas étudiée.

Une action civile doit pouvoir être intentée par l’État Partie à la Convention des Nations Unies contre la corruption (a)

a) Une action civile doit pouvoir être engagée par l’État Partie qui a perdu un de ses biens ainsi qu’une action en responsabilité

L’article 53 de la Convention oblige chaque État Partie à prendre les mesures nécessaires afin de permettre à un autre État Partie d’engager une action civile pour que son droit de propriété sur des biens acquis au moyen d’une infraction établie conformément à la convention soit reconnu, ces biens sont en fait les produits du crime. Dans cette hypothèse, un État étranger engage une action civile devant les tribunaux d’un autre État Partie et on lui reconnaît ainsi la qualité de justiciable.

De plus, les auteurs d’infractions établies conformément doivent être condamnés à verser « des dommages-intérêts ou une réparation » à un autre État Partie ayant subi un préjudice du fait de telles infractions.
La Convention reconnaît la qualité de victime du dommage résultant d’une infraction de corruption , de blanchiment ou d’autres infractions définies dans la Convention à un État étranger ayant subi un préjudice. Les termes « réparation ou dommages-intérêts » signifient que la Convention reconnaît la réparation du dommage en nature, c’est-à-dire la restitutio in integrum ou par équivalent en payant une somme d’argent, des dommages-intérêts.

Par ailleurs, les tribunaux ou autorités compétentes doivent pouvoir reconnaître le droit de propriété légitime revendiqué par un autre État Partie sur des biens acquis au moyen d’une infraction établie conformément à la Convention des Nations Unies contre la corruption lorsqu’ils doivent décider d’une confiscation.

La Convention demande donc à l’État Partie de prendre les mesures nécessaires pour qu’un autre État Partie puisse voir son droit de propriété reconnu et recouvrer ainsi le bien acquis grâce à un acte de corruption ou une autre infraction.
Puis, la Convention des Nations Unies traite les modalités de recouvrement. (b).

b) Les modalités de recouvrement des avoirs : la reconnaissance des décisions étrangères de confiscation et les jugements de saisie ou de confiscation prononcés dans l’État requis à la suite d’une demande d’entraide de l’État requérant

Celles-ci sont indiquées à l’article 54 qui est intitulé « Mécanismes de recouvrement de biens par la coopération internationale aux fins de confiscation. » Ces mécanismes visent à « assurer l’entraide judiciaire prévue à l’article 55 concernant le bien acquis ou utilisés au moyen d’une infraction établie conformément à la convention », ces biens sont les instruments ou les produits du crime.

L’article 54 porte sur les mécanismes de recouvrement des biens par le biais de la coopération internationale aux fins de confiscation. Conformément au §1 de l’article 55 alinéa, l’État Partie est tenu de prendre les mesures nécessaires afin que les autorités compétentes donnent effet à une décision de confiscation d’un tribunal d’un autre État Partie. En d’autres termes, cette disposition pose une obligation de reconnaissance des décisions de confiscation prononcées par les juridictions étrangères d’un autre État Partie.

Par ailleurs, l’État Partie a l’obligation d’introduire dans son droit interne que la confiscation de biens étrangers qui sont, rappelons-le, des biens acquis au moyen d’une infraction relevant du champ d’application de la Convention des Nations Unies contre la corruption puisse être prononcée par les autorités compétentes lorsqu’elles jugent une infraction de blanchiment de capitaux ou une autre infraction relevant de sa compétence, ou par d’autres procédures autorisées par son droit interne. L’alinéa b) du § 1 de l’article 55 pose donc le principe de la confiscation des biens étrangers issus d’une infraction de blanchiment ou d’une autre infraction telle que la corruption lorsque les juridictions pénales de l’État ont à juger ces actes délictueux. Dans ce cas, la confiscation sera de nature pénale. De plus, l’expression « par d’autres procédures autorisées par son droit interne », la Convention laisse une grande latitude aux États Parties en leur permettant que la confiscation puisse être prononcée par des autorités administratives ou civiles à condition que ces types de procédures soient autorisés par son droit interne.

A l’alinéa c) du § 1 de l’article 55, la Convention demande aux Parties contractantes d’envisager la confiscation des biens situés à l’étranger en l’absence de condamnation pénale à la suite du décès de l’auteur de l’infraction, de fuite, ou d’absence, ou dans d’autres cas appropriés. Le verbe « envisager » montre que c’est une faculté qu’offre la Convention.

Au paragraphe 2 de l’article 54, les États Parties sont tenus d’introduire un certain nombre de mesures dans leur droit interne « afin d’accorder l’entraide judiciaire qui lui est demandée en application du paragraphe 2 de l’article 55 ». Les différentes mesures à prendre sont détaillées aux alinéas a), b) et c).

Le § 2 alinéa a) de l’article 55 traite de la saisie ou du gel des biens, sur décision d’un tribunal ou d’une autorité compétente d’un État Partie requérant qui ordonne le gel ou la saisie, qui donne à l’État Partie requis un motif raisonnable de croire qu’il existe des raisons suffisantes de prendre de telles mesures. Ces biens feront ensuite l’objet d’une décision de confiscation aux fins de l’alinéa a) du § 1. En d’autres termes, lorsqu’un État Partie requis reçoit une décision judiciaire étrangère ordonnant le gel ou la saisie d’un bien qui est situé sur le territoire de l’État requis. Ce jugement étranger lui donne donc des raisons suffisantes pour prononcer la saisie ou le gel de ces avoirs. Ensuite, ils seront confisqués.

L’alinéa b) du § 2 de l’article 54 vise une autre situation, en effet il prévoit le cas où l’État requis reçoit une demande de l’État requérant de recouvrement, alors cette dernière lui « donne un motif raisonnable de croire qu’il existe des raisons suffisantes » de geler ou de saisir les biens situés sur son territoire. Puis ceux-ci feront l’objet d’une ordonnance de confiscation.

L’alinéa c) demande aux États d’envisager « des mesures supplémentaires » afin que ses autorités compétentes préservent les biens en vue de leur confiscation, par exemple sur la base d’une arrestation ou d’une inculpation intervenue à l’étranger en relation avec leur acquisition. C’est une faculté qu’offre la Convention des Nations Unies contre la corruption.

On peut penser que l’expression « mesures supplémentaires » sont d’autres mesures provisoires autres que le gel et la saisie comme par exemple la mise sous séquestre d’un bien sur la base d’une arrestation qui s’est produite à l’étranger en rapport avec l’acquisition dudit bien.

Les mesures relatives à la confiscation visées au § 1 de l’article 54 sont prises « afin d’assurer l’entraide judiciaire prévue à l’article 55 » alors que celles visées au § 2 du même article traite du gel et de la saisie de biens situés sur le territoire de l’État requis « afin d’accorder l’entraide judiciaire ». Les biens concernés sont des biens acquis au moyen d’une infraction établie conformément à la Convention des Nations Unies contre la corruption.

L’article 54 renvoie à l’entraide judiciaire visée à l’article 55. Cette disposition est intitulée « Coopération internationale aux fins de confiscation » est assez détaillée, elle comprend 9 paragraphes.

Le paragraphe 1 de l’article 55 demande à l’État Partie « dans la mesure du possible dans le cadre de son système juridique interne », ayant reçu d’un autre État Partie ayant compétence pour connaître d’une infraction pénale relevant de la Convention des Nations Unies comme la corruption, l’enrichissement illicite, etc, une demande de confiscation du produit du crime, des biens, des matériels ou autres instruments visés au paragraphe 1 de l’article 31 situés sur son territoire de transmettre la demande à ses autorités compétentes en vue de faire prononcer une décision de confiscation et, si celle-ci intervient, de la faire exécuter.

De plus l’État requis sera aussi tenu de transmettre à ses autorités compétentes, la décision de confiscation prise par un tribunal de l’État requérant conformément au paragraphe 1 de l’article 31 et à l’alinéa a) du paragraphe 1 de l’article 54 à condition qu’elle concerne le produit du crime, les biens, les matériels visés au paragraphe 1 de l’article 31, qui sont situés sur le territoire de l’État requis.

Le renvoi à l’article 31 § 1 de la Convention concerne les instruments et les produits du crime respectivement.

Lorsqu’une demande est faite par un autre État Partie ayant compétence pour connaître d’une infraction établie dans la Convention des Nations Unies contre la corruption, l’État requis est tenu de prendre les mesures en vue d’identifier, localiser et geler ou saisir les instruments et les produits du crime visés à l’article 31 § 1 de la Convention pour que leur confiscation ultérieure soit ordonnée par l’État requérant soit par l’État requis.

Les dispositions de l’article 46 relatives aux demandes d’entraide judiciaire en matière pénale sont applicables mutatis mutandis à celles de coopérations internationales aux fins de confiscation. En fonction du type de demande effectuée par l’État requérant, sa requête doit contenir outre les informations visées à l’article 46 § 15, les éléments suivants :
 si la demande relève de l’alinéa du paragraphe 1 de l’article 55 (demande en vue de faire prononcer une décision de confiscation et si cette dernière intervient, son exécution), une description des biens à confisquer, y compris, dans la mesure du possible, le lieu où ils sont localisés, leur valeur estimative et un exposé des faits sur lesquels se fonde l’État Partie requérant afin de permettre à l’État requis de demander une décision de confiscation sur le fondement de son droit interne.

 Si la demande relève de l’alinéa b) du paragraphe 1 de l’article 55 (la décision de confiscation est ordonnée par un tribunal de l’État requérant , une copie légalement admissible de la décision de confiscation émanant de l’État Partie requérant sur laquelle la requête est basée, un exposé des faits et des informations indiquant dans quelles limites il est demandé d’exécuter la décision, une déclaration spécifiant les mesures prises par l’État requérant pour aviser les tiers de bonne foi et garantir une procédure régulière, et une déclaration affirmant que la décision de confiscation est définitive.

 Si la demande relève du paragraphe 2 (mesure de gel, de saisie en vue d’une confiscation ultérieure), un exposé des faits sur lesquels se fonde l’État requérant et une description des mesures demandées et, lorsqu’elle est disponible une copie légalement admissible de la décision sur laquelle la demande est fondée.

Les décisions ou mesures prévues aux paragraphes 1 et 2 de l’article 55 sont régies par le droit interne de l’État requis, et « sous réserve des dispositions dudit droit », ses règles de procédure, tout accord ou arrangement bilatéral ou multilatéral conclu entre l’État Partie requis et l’État Partie requérant. De plus ces décisions sont prises conformément à toutes ses règles, qu’elles relèvent du droit interne ou du droit international conventionnel.

Les États Parties sont tenus de remettre au Secrétariat général de l’Organisation des Nations Unies une copie de ses lois et règlement donnant effet à cette disposition de la Convention des Nations Unies contre la corruption, ainsi qu’une copie de toute modification apportée à celles-ci.

Il peut arriver qu’une Partie décide de soumettre l’adoption des mesures visées aux paragraphes 1 et 2 à l’adoption d’un traité, dans ce cas la Convention des Nations Unies contre la corruption peut être considérée comme une « base conventionnelle nécessaire et suffisante ».
Par ailleurs, la Convention des Nations Unies contre la corruption précise que la coopération peut être refusée ou les mesures conservatoires levées si l’État Partie requis ne reçoit pas suffisamment de preuves ou si le bien a une faible valeur.

Avant la levée de toute mesure conservatoire, l’État requis est tenu de donner, si possible, la faculté de présenter des arguments en faveur du maintien de la mesure.

La Convention prend soin également de préciser que les dispositions de l’article 55 « ne doivent pas être interprétées comme portant atteinte aux droits des tiers de bonne foi. »

L’article 56 établit une coopération spéciale selon lequel chaque État Partie s’efforce de prendre des mesures lui permettant, sans préjudice de ses propres enquêtes, poursuites ou procédures judiciaires, de communiquer, sans demande préalable, à un autre État Partie des informations sur le produit d’infractions établies conformément à la présente Convention lorsqu’il considère que la divulgation de ces informations pourrait aider ledit État Partie à engager ou mener une enquête, des poursuites ou une procédure judiciaire ou pourrait déboucher sur la présentation par cet État Partie d’une demande en vertu du présent chapitre de la Convention.
En d’autres termes, cette coopération spéciale consiste en un échange d’informations de manière spontanée, ces informations concernent les produits du crime. Cet échange s’effectue sans demande préalable afin d’engager ou d’effectuer des investigations, des poursuites ou une procédure judiciaire ; il peut aussi entraîner la présentation d’une demande de coopération internationale aux fins de confiscation.

La Convention des Nations Unies contre la corruption comprend une disposition sur la restitution des avoirs issus de la corruption.
Ainsi, un État ayant confisqué des biens conformément à l’article 31 ou 55 de la Convention a la disposition de ceux-ci, y compris en les restituant aux propriétaires légitimes. Le § 1 de l’article 57 pose donc le principe de restitution des avoirs confisqués à leurs propriétaires légitimes.

Par conséquent, les États Parties sont tenus de prendre les mesures nécessaires, par une loi ou des règlements, « conformément aux principes fondamentaux de son droit interne » afin que les autorités compétentes restituent les biens confisqués, lorsqu’ils agissent en tant qu’État requis à la demande d’un autre État Partie, conformément à la convention, et en tenant compte des droits des tiers de bonne foi.

Conformément aux articles 46 traitant de l’entraide judiciaire en matière pénale et à l’article 55, l’État requis est tenu de restituer les biens confisqués :

 En cas de soustraction des fonds publics ou de blanchiment de fonds publics incriminés respectivement aux articles 17 et 23 lorsque deux conditions sont remplies, d’une part, lorsque la confiscation a été exécutée et qu’un jugement définitif a été rendu dans l’État Partie requérant, d’autre part. Si l’État requis restitue les avoirs confisqués à l’État requérant, un jugement définitif prononcé sur le territoire de ce dernier n’est pas exigé, puisque l’État requis peut y renoncer.

 Lorsqu’il s’agit du produit de toute infraction visée dans la Convention telle que la corruption d’agents publics, la corruption dans le secteur privé, celle d’agents publics étrangers, l’enrichissement illicite, que la confiscation a été exécutée, qu’un jugement définitif a été rendu dans l’État requérant. L’État requis peut renoncer à l’exigence de ce jugement, si l’État requérant fournit des preuves raisonnables de son droit de propriété antérieur sur les biens confisqués à l’État requis ou celui-ci reconnaît un préjudice à l’État Partie requérant.

 Dans les autres cas, les États envisagent la restitution des biens confisqués à titre prioritaire à ses propriétaires légitimes antérieurs ou de dédommager les victimes de l’infraction. Ici, l’État étranger n’est pas victime ou n’a pas subi des dommages. Nous sommes plutôt dans des situations où une entreprise concurrente est victime de l’infraction. C’est une option ou une faculté qu’offre la Convention des Nations Unies aux Parties contractantes.
La déduction des dépenses raisonnables relatives aux enquêtes ; poursuites et procédures judiciaires qui ont entraîné la restitution ou la disposition des biens confisqués est prévue par le § 4 de l’article 57, sauf si les États Parties en décident autrement.
Le § 5 de l’article 57 de la Convention des Nations Unies traite de la faculté pour les États Parties d’envisager la conclusion au cas par cas d’accords ou d’arrangements mutuellement acceptables pour la disposition définitive des biens confisqués.

Les États coopèrent dans la prévention et la lutte contre le transfert des produits des infractions incriminées dans la Convention des Nations Unies contre la corruption. Cette coopération internationale se manifestera également en promouvant les moyens de recouvrer lesdits produits. Ces moyens sont, rappelons-le, les techniques spéciales d’investigation. A cette fin, les États Parties envisagent la création d’un service de renseignement financier chargé de la réception, de l’analyse ainsi que de la communication des déclarations d’opérations financières suspectes. De nombreux instruments internationaux obligent les États à créer ce type d’organismes comme les directives communautaires relatives à la lutte contre le blanchiment de capitaux.

En vertu de l’article 59 de la Convention, les États envisagent la conclusion d’accords ou d’arrangements bilatéraux ou multilatéraux afin que l’efficacité de la coopération internationale en matière de recouvrement des biens confisqués soit renforcée.

Le chapitre V de la Convention des Nations Unies institue la coopération et l’entraide judiciaire en matière de recouvrement des produits issus de la corruption et des autres infractions qu’elle incrimine et se traduit par la reconnaissance et l’exécution des décisions de confiscation rendues par les tribunaux d’un autre État Partie.
En 2000, les États membres de la Convention de l’Union européenne ont adopté une nouvelle convention en matière d’entraide judiciaire qui est innovante à plusieurs égards puisqu’elle tend à l’améliorer. Nous la présenterons brièvement.

L’étude des dispositions des conventions anti-corruption en matière d’entraide judiciaire pénale révèle que des progrès ont été accomplis. Cependant, les juges continuent à rencontrer des obstacles et des difficultés dans l’exécution des commissions rogatoires internationales.. De plus, en ce qui concerne les demandes d’entraide judiciaire entre les Etats de l’Union et des Pays tiers, la transmission directe de ces commissions rogatoires aux autorités judiciaires compétentes devrait être instituée par des conventions ou des accords bilatéraux ou multilatéraux facilitant la coopération internationale et l’entraide judiciaire en matière pénale et ceci impliquerait donc que la transmission des commissions rogatoires par voie diplomatique soit supprimée.

Les progrès réalisés dans la coopération internationale concernent la mise en place d’équipes communes d’enquête qui se traduit par une synergie des effectifs policiers afin d’enquêter sur la corruption et les infractions pénales liées à celles-ci et l’introduction de nouvelles méthodes spéciales d’investigation. Malgré tout ; les juges d’instruction sont encore confrontés à de nombreux obstacles tels que la lenteur des délais d’exécution des commissions rogatoires internationales, l’invocation du secret bancaire par certains États pour ne pas leur communiquer des informations, le manque de moyens de personnels et de ressources financières pour mener à bien des enquêtes et des poursuites. Ainsi, la création d’Eurojust et d’Europol au sein de l’Union européenne illustre parfaitement ces améliorations.

Rosa Ana CANO, Juriste et Docteur en Droit