Le 11 mai, à l’occasion du vote du projet de loi « Grenelle 2 » portant Engagement national pour l’environnement, l’Assemblée nationale a ratifié l’ordonnance n° 2009-663 du 11 juin 2009 relative à l’enregistrement de certaines installations classées pour la protection de l’environnement (ICPE).

La loi prévoit donc désormais trois procédures de création d’une ICPE : la procédure d’autorisation, la procédure de déclaration et – régime intermédiaire – la procédure d’enregistrement, également qualifiée de « 3ème régime ICPE ».

Sans attendre ce vote de ratification, le Ministère de l’Ecologie, de l’Energie, du Développement durable et de la Mer (MEEDDM) a d’ores et déjà commencé à soumettre à cette nouvelle procédure, plusieurs catégories d’installations classées. Les opérateurs doivent donc dés à présent procéder à l’examen du sens et de la portée de ces nouvelles dispositions qui viennent complexifier, sous couvert de simplification, le droit des installations classées. Il convient en effet de se demander si ce nouveau régime se caractérise par sa simplicité ou bien plutôt par un niveau d’incertitude juridique accru.

I. L’historique de la réforme

Le point de départ de cette réforme du droit des installations classées est sans doute le « Rapport sur la simplification de la réglementation des installations classées » de l’Inspection générale de l’environnement, établi par MM François Barthélémy et Marc Grimot, en 2006. Le rapport conclut à la création d’une nouvelle procédure d’autorisation simplifiée des installations classées de manière à abréger les délais d’instructions et permettre à l’Inspection des installations classées de dégager du temps pour le contrôle des ICPE. Ce rapport, examiné par la suite au sein du Conseil supérieur des installations classées, procède d’un paradoxe qui constitue l’indéniable faiblesse de cette réforme : au nom d’un objectif de simplification, une nouvelle procédure d’autorisation vient s’empiler sur celles existantes.

L’accueil du rapport Barthélémy-Grimot par les associations de défense de l’environnement mais aussi par nombre d’opérateurs eux-mêmes sera assez « tiède ». Il n’en sera d’ailleurs pas question dans le cadre du Grenelle de l’environnement organisé en 2007. Par la suite, les promoteurs de cette réforme connaîtront d’ailleurs d’importantes difficultés pour trouver le véhicule législatif qui permette d’inscrire cette nouvelle procédure dans la partie législative du code de l’environnement. Ni le Ministère de l’Economie, à l’occasion du vote de la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l’économie, ni le Ministère de l’Ecologie lui-même, lors de l’élaboration de la loi « Grenelle 1 » du 3 août 2009, ne souhaiteront assumer la paternité de ce texte.

C’est finalement à l’initiative du Ministre en charge du plan de relance que l’article 27 de la loi n° 2009-179 du 17 février 2009 pour l’accélération des programmes de construction et d’investissement publics et privés habilitera le Gouvernement, dans les conditions prévues à l’article 38 de la Constitution, à prendre par ordonnances, toutes mesures relevant du domaine de la loi nécessaires pour créer un régime d’autorisation simplifiée applicable aux installations classées pour la protection de l’environnement.

La loi du 17 février 2009 définit également l’objectif de cette réforme en ces termes : « Le régime d’autorisation simplifiée permet l’allocation plus rationnelle des moyens de l’administration afin de renforcer le contrôle des installations les plus dangereuses, tout en supprimant des procédures disproportionnées faisant obstacle à l’implantation des entreprises. Il s’applique aux installations pouvant relever de prescriptions standardisées. Les mesures prévues par l’ordonnance définissent les critères de classement des activités relevant du nouveau régime et adaptent la procédure d’information et, le cas échéant, de participation du public, la nature ou l’objet des prescriptions à respecter et les modalités du contrôle de ces installations, en fonction de la gravité des dangers et inconvénients présentés par leur exploitation, tout en tenant compte des impacts cumulés sur l’environnement et les paysages, causés par des installations classées exploitées sur un même site ou ayant des incidences sur un même milieu environnant. Elles assurent la coordination des dispositions existantes avec le nouveau régime d’autorisation simplifiée. Elles donnent au représentant de l’Etat dans le département la possibilité de soumettre à la procédure du régime normal d’autorisation une installation si l’instruction du dossier, selon le régime simplifié, fait apparaître des risques particuliers ou cumulés ».

A la suite de cette loi du 17 février 2009, le Président de la République a donc signé une ordonnance n° 2009-663 du 11 juin 2009 relative à l’enregistrement de certaines installations classées pour la protection de l’environnement. C’est cette ordonnance qui devrait être ratifiée lors du vote définitif de la loi « Grenelle 2 » portant Engagement national pour l’environnement. Ces textes permettent donc l’inscription de la réforme au sein de la partie législative du code de l’environnement. Elle sera également déclinée au sein de la partie réglementaire du même code au moyen du décret n° 2010-368 du 13 avril 2010 portant diverses dispositions relatives aux installations classées pour la protection de l’environnement et fixant la procédure d’enregistrement applicable à certaines de ces installations.

II. Les activités soumises à la procédure d’enregistrement

Le critère des prescriptions générales.
A terme, la majeure partie des installations classées, actuellement soumises aux règles de la procédure d’autorisation, devrait relever du régime de l’enregistrement. L’article L.512-7 du code de l’environnement définit en ces termes les installations susceptibles de relever du régime de l’enregistrement : « I.-Sont soumises à autorisation simplifiée, sous la dénomination d’enregistrement, les installations qui présentent des dangers ou inconvénients graves pour les intérêts mentionnés à l’article L. 511-1, lorsque ces dangers et inconvénients peuvent, en principe, eu égard aux caractéristiques des installations et de leur impact potentiel, être prévenus par le respect de prescriptions générales édictées par le ministre chargé des installations classées ».

On le voit, le critère principal d’identification des installations pouvant être soumises à enregistrement tient à ce qu’elles puissent faire l’objet de prescriptions générales. En d’autres termes, les installations qui resteront soumises à autorisation sont les plus dangereuses (SEVESO, IPPC) ou celles devant faire l’objet de prescriptions « sur mesure ». Pour sa part, le régime de l’enregistrement accueillera les installations pouvant faire l’objet de prescriptions générales « prêt-à-porter ».

A noter, le rédacteur de l’article L.512-7 précité a pris soin de préciser que cette ventilation des ICPE devra être compatible avec les dispositions applicables du droit de l’Union européenne : «  Les activités pouvant, à ce titre, relever du régime d’enregistrement concernent les secteurs ou technologies dont les enjeux environnementaux et les risques sont bien connus, lorsque les installations ne sont soumises ni à la directive 2008 / 1 / CE du 15 janvier 2008 relative à la prévention et à la réduction intégrée de la pollution, ni à une obligation d’évaluation environnementale systématique au titre de l’annexe I de la directive 85 / 337 / CEE du 27 juin 1985 concernant l’évaluation des incidences de certains projets publics et privés sur l’environnement ».

Pour l’heure, le décret n° 2010-367 du 13 avril 2010 modifiant la nomenclature des installations classées et ouvrant certaines rubriques au régime de l’enregistrement a modifié les rubriques 1434 (Liquides inflammables (installation de remplissage ou de distribution de liquides inflammables hors stations services), 1510 (Entrepôts couverts), 1530 (Stockage de Papiers, cartons ou matériaux combustibles analogues), 2662 (stockage de polymères), 2663 (Stockage de Pneumatiques et produits dont 50 % au moins de la masse totale unitaire est composée de polymères). Ce même décret a créé les rubriques 1511 (Entrepôts frigorifiques), 1532 (dépôt de bois sec ou matériaux combustibles analogues), 1435 (Stations-service).

A la suite de ce décret « nomenclature », plusieurs arrêtés publiés au Journal officiel ont fixé les prescriptions générales applicables aux activités relevant désormais du régime de l’enregistrement :

• Arrêté du 15 avril 2010 relatif aux prescriptions générales applicables aux stockages de polymères (matières plastiques, caoutchoucs, élastomères, résines et adhésifs synthétiques) relevant du régime de l’enregistrement au titre de la rubrique n° 2662 de la nomenclature des installations classées pour la protection de l’environnement

• Arrêté du 15 avril 2010 relatif aux prescriptions générales applicables aux stockages de pneumatiques et de produits dont 50 % au moins de la masse totale unitaire est composée de polymères (matières plastiques, caoutchouc, élastomères, résines et adhésifs synthétiques) relevant du régime de l’enregistrement au titre de la rubrique n° 2663 de la nomenclature des installations classées pour la protection de l’environnement

• Arrêté du 15 avril 2010 relatif aux prescriptions générales applicables aux stations-service relevant du régime de l’enregistrement au titre de la rubrique n° 1435 de la nomenclature des installations classées pour la protection de l’environnement

• Arrêté du 15 avril 2010 relatif aux prescriptions générales applicables aux dépôts de papier et de carton relevant du régime de l’enregistrement au titre de la rubrique n° 1530 de la nomenclature des installations classées pour la protection de l’environnement

• Arrêté du 15 avril 2010 relatif aux prescriptions générales applicables aux entrepôts couverts relevant du régime de l’enregistrement au titre de la rubrique n° 1510 de la nomenclature des installations classées pour la protection de l’environnement

• Arrêté du 15 avril 2010 relatif aux prescriptions générales applicables aux entrepôts frigorifiques relevant du régime de l’enregistrement au titre de la rubrique n° 1511 de la nomenclature des installations classées pour la protection de l’environnement

Par ailleurs, aux termes des dispositions de l’article du projet de loi Grenelle 2, il est possible que l’autorisation d’exploiter des éoliennes de moins de 50 mètres soit prochainement soumise au régime de l’enregistrement.

III. L’instruction de la demande d’enregistrement

Les présents développements n’ont pas vocation à être exhaustifs mais à souligner seulement quelques une des spécificités de cette nouvelle procédure qui se caractérise par un risque juridique assez élevé.

La demande d’enregistrement.
Il n’est pas certain que le dossier de demande d’enregistrement soit réellement plus simple à renseigner que celui exigé pour une autorisation, bien au contraire. Aux termes de l’article L.512-7-1 du code de l’environnement, « La demande d’enregistrement est accompagnée d’un dossier permettant au préfet d’effectuer, au cas par cas, les appréciations qu’implique l’article L. 512-7-3 ».

Cette disposition témoigne du paradoxe qui caractérise le nouveau régime. Tout d’abord, il est bien fait mention d’une analyse « cas par cas » alors que cette nouvelle procédure devait encourager le prêt-à-porter. Par ailleurs, ledit article L.512-7-3 fait lui-même référence à l’article L.511-1 du code de l’environnement qui définit de manière large les intérêts et objectifs de la police des installations classées. En clair, l’exploitant qui souhaite assurer au mieux la sécurité juridique de son projet procédera notamment à la rédaction d’une étude d’impact complète. Toutefois, même cette stratégie n’est pas dépourvue de risque : celui de la requalification de la demande d’enregistrement en demande d’autorisation.

Le contenu du dossier.
Par la suite, la liste des pièces constituant ou devant être jointes à la demande d’enregistrement est établie aux articles R. 512-46-3 et R. 512-46-4 du code de l’environnement. Force est de constater que le volume des pièces à produire au Préfet du département est assez conséquent. L’une d’entre elles a trait à protection de l’affectation des « sols » : « 4° Un document permettant au préfet d’apprécier la compatibilité des activités projetées avec l’affectation des sols prévue pour les secteurs délimités par le plan d’occupation des sols, le plan local d’urbanisme ou la carte communale ».

On notera également le rappel de l’exigence d’une évaluation des incidences « Natura 200 » et l’obligation de justifier du respect des prescriptions applicables à l’installation : prescriptions générales et prescriptions particulières éventuelles. Le dossier devra en outre présenter les capacités techniques et financières de l’exploitant et l’indication, s’il y a lieu, que l’emplacement de l’installation est situé dans un parc national, un parc naturel régional, une réserve naturelle, un parc naturel marin ou un site Natura 2000. Par souci de la sécurité juridique du dossier, il sera sans doute de ne pas se borner à un simple inventaire de ces sanctuaires.

Enfin, le dossier devra comprendre « dans le cas d’une installation à implanter sur un site nouveau, la proposition du demandeur sur le type d’usage futur du site lorsque l’installation sera mise à l’arrêt définitif ».

Il résulte de ce qui précède que la configuration de la demande d’enregistrement se rapproche de celle de la demande d’autorisation. Dés l’instant où il sera nécessaire de justifier du respect des prescriptions applicables, il sera sans doute nécessaire de développer les études qui seront produites à l’appui de la demande. Le risque contentieux n’est donc pas fondamentalement différent.

Le risque de requalification.
En choisissant une nouvelle procédure à celles existantes en matière d’ICPE, le législateur a bien entendu pris le risque de la complexité. Il en va notamment de l’articulation entre le régime d’autorisation et celui de l’enregistrement. Ainsi, « lorsque l’installation, par sa proximité ou sa connexité avec une installation soumise à autorisation ayant le même exploitant, est de nature à en modifier les dangers ou inconvénients, la demande adressée au préfet est conforme aux exigences applicables à la demande d’autorisation] » (art. R. 512-46-2 CE).

A tout le moins, le dossier de demande d’enregistrement devra donc justifier de l’absence de connexité ou d’effets cumulés avec une ICPE soumise à autorisation. En toute hypothèse, le pétitionnaire ne peut jamais être assuré que sa demande ne sera pas requalifiée. Ainsi, l’article L.512-7-2 du code de l’environnement précise que le préfet peut décider de soumettre la demande à la procédure d’autorisation dans les cas suivants :

«  1° Si, au regard de la localisation du projet, en prenant en compte les critères mentionnés au point 2 de l’annexe III de la directive 85 / 337 / CEE du 27 juin 1985 concernant l’évaluation des incidences de certains projets publics et privés sur l’environnement, la sensibilité environnementale du milieu le justifie ;

2° Ou si le cumul des incidences du projet avec celles d’autres projets d’installations, ouvrages ou travaux situés dans cette zone le justifie ;

3° Ou si l’aménagement des prescriptions générales applicables à l’installation, sollicité par l’exploitant, le justifie ».

Conséquence : le pétitionnaire a sans doute intérêt à démontrer que sa demande d’enregistrement ne correspond pas à l’une de ces hypothèses et, partant, à procéder à une évaluation environnementale complète… Il est à tout moment susceptible de se voir réclamé par le Préfet un dossier « autorisation » en lieu et place de son dossier « enregistrement ». Il faut en outre noter que la décision du Préfet tendant à que la demande soit instruite au titre de la procédure d’autorisation est « rendue publique ». Ce qui signifie très clairement que les opposants au projet pourront, lors de l’enquête publique relative à la demande d’autorisation, « s’étonner » de que la demande ait été initialement présenté au titre du régime de l’enregistrement.
Enfin, même au terme de la procédure, le Préfet peut encore décider de ce que le dossier suppose d’être instruit selon une procédure d’autorisation (art. R. 512-46-18 CE). In fine, il n’est pas surprenant que l’article R512-46-9 du code de l’environnement prévoit la possibilité pour le demandeur de demander à ce que sa demande d’enregistrement soit en réalité instruite comme une demande d’autorisation.

Consultations.
La demande d’enregistrement dûment complétée sera soumise pour avis aux communes concernées par le périmètre de l’installation (art. R. 512-46-11 CE). L’article R. 512-46-14 du code de l’environnement dispose en outre que le « dossier est tenu à disposition du public en mairie du lieu d’implantation du projet pendant une durée de quatre semaines ».
Une simple mise à disposition du public est requise et non une enquête publique. Il y a lieu de s’interroger sur l’opportunité voire la légalité de cette mesure dans un contexte marqué par une réflexion active sur l’acceptabilité sociale des projets. Plutôt que de supprimer l’enquête publique il eut été sans doute plus opportun de réfléchir au moyen de la rendre plus utile tant pour le public que pour l’exploitant. L’enquête publique peut en effet ne pas être conçue comme une contrainte mais comme une opportunité, soit de communiquer, soit d’améliorer la rédaction du dossier et, ce faisant, sa sécurité juridique.

Enfin, précisons que la dernière étape de cette procédure d’instruction, avant décision préfectorale, tient à la rédaction du rapport de l’Inspection des installations classées (art. R. 512-46-16 CE). L’inspecteur des installations classées est donc la seule autorité administrative déconcentrée à devoir donner un avis sur un dossier installations classées, contrairement à ce que prévoit la procédure d’autorisation au cours de laquelle bien d’autres autorités (administrations, commissaire enquêteur) s’expriment sur la protection des eaux, le risque incendie, l’insertion paysagère du projet, l’inventaire des espèces protégées, etc… Dés l’instant où l’inspection des installations classées est seule à donner un avis, sa responsabilité, au moins technique, est nécessairement plus grande.

La décision de refus d’enregistrement.
Au terme de la procédure d’instruction de la demande d’enregistrement, le Préfet est en droit, soit de refuser ladite demande, soit d’édicter des « prescriptions particulières complétant, renforçant ou aménageant les prescriptions générales ». Dans ce cas, le demandeur doit disposer du rapport de l’Inspection des installations classées et d’un délai de quinze jours pour présenter ses observations. A noter : le Préfet doit alors saisir le conseil départemental de l’environnement et des risques sanitaires et technologiques (CODERST).

Pas d’enregistrement tacite.
Le principal intérêt de la procédure d’enregistrement mis en avant par ses promoteurs tenait à sa brièveté. Raison pour laquelle l’article R.512-46-18 du code de l’environnement dispose que « le préfet statue dans un délai de cinq mois à compter de la réception du dossier complet et régulier ».

Reste que ce délai peut être prolongé de deux mois, par arrêté motivé. Reste aussi que la méconnaissance de ce délai n’appelle aucune sanction.

Une version du projet de décret relatif à la procédure d’enregistrement prévoyait l’intervention d’une décision tacite d’enregistrement passé ce délai de 5 mois. Cette disposition a été retranchée de la version finale du texte lequel prévoit au contraire : « A défaut d’intervention d’une décision expresse dans les délais mentionnés au premier alinéa, le silence gardé par le préfet vaut décision de refus  ». Dans cette hypothèse, il appartiendra au demandeur de solliciter la communication des motifs de ce refus et d’évaluer l’intérêt d’un recours tendant à son annulation. Toutefois, la durée d’une procédure devant la juridiction administrative compétente contredit ici l’objectif d’un traitement rapide des demandes d’enregistrement.

Les prescriptions particulières et complémentaires.
On soulignera que l’existence de prescriptions générales peut ne pas suffire à la mise en service d’une installation quand bien même l’un des critères de ventilation des ICPE dans le régime de l’enregistrement tient théoriquement au fait que des prescriptions générales peuvent suffire (art. R. 512-46-19 CE). Après mise en service de l’installation enregistrée, le préfet, après avis de la commission départementale consultative compétente, peut imposer, par arrêté complémentaire, toutes prescriptions nécessaires (art. 512-7-5 CE).

Mise à l’arrêt et remise en état.
Il convient de noter que la procédure de mise en sécurité, de mise à l’arrêt et de remise en état du site exploité est sensiblement identique à celle applicable aux installations soumises à autorisation. Le critère de l’usage futur ou de la dernière d’exploitation prévaut et les acteurs de la négociation des conditions de remise en état sont également les mêmes. En somme la procédure d’enregistrement n’est pas plus rapide ou moins contraignante pour les opérateurs à ce stade. On regrettera cependant que cette procédure soit toujours aussi compliquée et par trop fondée sur le critère de l’usage futur.

Contentieux.
Les décisions relatives à l’enregistrement des installations classées sont soumises à un contentieux administratif de pleine juridiction. Pour les tiers, le délai de recours est fixé à un an à compter de la publication de l’acte d’enregistrement, ce délai étant, le cas échéant, prolongé jusqu’à la fin d’une période de six mois suivant la mise en activité de l’installation (art. L.514-6 CE).

Conclusion...

Cette très rapide étude – non exhaustive - du nouveau régime de l’enregistrement des installations classées tend à démontrer que l’objectif de simplification de cette réforme n’a sans doute pas été totalement satisfait. Au contraire, cette nouvelle procédure est créatrice de plusieurs incertitudes pour les exploitants tenant notamment au fait que le Préfet peut à tout moment, lors de l’instruction de la demande, reclasser celle-ci dans le régime de l’autorisation.

En réalité, l’intérêt exact de ce nouveau régime pour les exploitants n’est pas évident dés l’instant où ceux–ci ne peuvent avoir la garantie que l’instruction de leur demande sera et plus courte et mieux sécurisée. Il est possible de se demander si une véritable simplification et amélioration des régimes préexistants de l’autorisation et de la déclaration n’aurait pas été plus pertinente, tant pour les exploitants que pour la protection de l’environnement. De même, un renforcement des effectifs de l’inspection des installations classées demeure indispensable.

Arnaud Gossement est Avocat associé en droit de l’environnement et de l’énergie (SELARL Huglo-Lepage & Associés), Docteur en droit, Maître de conférences à Sciences Po Paris.

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