Jusqu’à présent, étaient distingués les hébergeurs, simples prestataires techniques offrant de l’espace de stockage sur Internet, des éditeurs fabriquant du contenu. Le statut d’hébergeur est particulièrement avantageux, ceux-ci bénéficiant d’un système de responsabilité allégée : ils ne peuvent voir leur responsabilité engagée que s’ils ont effectivement connaissance du caractère illicite des contenus ou si, dès le moment où ils en ont eu connaissance, ils ont agi promptement pour retirer ces données. Et ce, par opposition à la responsabilité de plein droit qui pèse sur l’éditeur en application du droit commun. La passivité et la neutralité de l’hébergeur s’opposerait à la maîtrise intellectuelle qu’a l’éditeur sur le contenu mis en ligne. Or, depuis l’adoption de la LCEN, de nouveaux acteurs dont la passivité et la neutralité sont sujettes à discussion sont apparus sur Internet. Il s’agit des sites dits « collaboratifs » reposant sur le partage de contenus (type Dailymotion, Youtube ou Facebook), ainsi que des plateformes de vente aux enchères (type eBay ou Priceminister). Ces sites ont été à l’origine de nombreuses décisions commentées partout pour leurs contradictions : les différents sites étant alternativement qualifiés d’éditeur ou d’hébergeur. Cette incohérence est soulignée par les sénateurs, auteurs du rapport en question, qui estiment que cette catégorie d’acteurs s’est « diversifiée et obscurcie », avec pour conséquence de laisser « les juridictions perplexes et divisées face à l’interprétation des textes » lorsqu’elles sont saisies de plaintes.

Ce flou en jurisprudence est accentué par le fait que les critères utilisés pour retenir telle ou telle qualification sont tout aussi variables. A titre d’exemple, ont été tour à tour utilisés : le critère de l’origine des contenus consistant à retenir la qualification d’éditeur à l’encontre de celui qui détermine les contenus mis à disposition du public (TGI Paris, 15 avril 2008, Omar S. et Fred T.), le critère de l’agencement du site consistant à refuser la qualification d’hébergeur a celui qui a cette capacité d’agencement (CA Paris, 7 juin 2006, Tiscali Media) ou le critère purement commercial selon lequel la qualification du prestataire peut être dictée par le caractère lucratif de son activité, et notamment la présence de publicité ou non sur son site. Ce dernier critère a été retenu dans la fameuse affaire opposant l’industrie du luxe à la société eBay, celle-ci proposant, selon le tribunal, un site de courtage et non une prestation d’intermédiaire technique car elle exerce une activité commerciale rémunérée sur la vente de produits aux enchères (TGI Paris, 13 mai 2009, L’oréal et a. / eBay - confirmé par CA Paris, 3 sept. 2010).

C’est justement ce critère que le rapport parlementaire met en avant. Or, il est critiquable notamment en ce qu’il serait contra legem. En effet, tant la Directive du 8 juin 2000 que la LCEN ne distinguent selon que l’activité exercée par le prestataire est rémunérée ou non et quelque soit ce mode de rémunération directe ou par le biais de la publicité. Si bien que le rapport d’information sur la mise en application de la LCEN énonçait : « on ne voit pas en quoi le choix d’une rémunération par la publicité plutôt que par l’hébergement entraînerait une modification du statut de l’hébergeur (…) la condamnation du modèle de la gratuité rémunérée par la publicité n’est pas seulement contraire à la loi. Elle porte atteinte, également, aux intérêts des utilisateurs d’Internet » (Rapp. AN, n°627, 23 janv. 2008). Les tribunaux avaient d’ailleurs refusé de prendre en compte ce critère commercial (T.com paris, 27 avr. 2009, Davis film/Dailymotion).

Toutefois, les sénateurs sont explicites quant aux conséquences de la création du nouveau statut d’éditeur de services : les hébergeurs de contenus générant des revenus provenant directement de la consultation des contenus perdront leur statut protecteur. L’arrêt rendu par la CJUE le 23 mars 2010 dans les litiges Google Adwords y est pour beaucoup comme le reconnaissent les auteurs du rapport : « La CJUE a considéré que la circonstance qu’une société retire un avantage économique ou commercial de services liés à une contrefaçon ne saurait la priver du régime de responsabilité aménagé de l’hébergeur ». Or cette décision n’est pas appréciée par les sénateurs qui affirment que « De nombreuses personnes entendues par vos rapporteurs ont estimé que la CJUE avait validé un certain "modèle économique de l’Internet", privilégiant la protection des grands acteurs, tels que les moteurs de recherche, au détriment de certains droits fondamentaux, au premier rang duquel figure le droit de propriété intellectuelle ».

Compte tenu du critère consacré, consistant à qualifier d’éditeur de services tout site tirant un avantage économique direct de la consultation des contenus, la majorité des sites web 2.0 vont se voir appliquer le nouveau régime. Et cette application n’est pas sans conséquence. En effet, ce régime repose sur deux obligations : une obligation de « mettre en place un système d’alerte ou de signalement » permettant à tout internaute, et notamment aux titulaires de droits, de notifier tout contenu hébergé illicite et une obligation plus générale de « mettre en place tous moyens propres à assurer une surveillance des contenus qu’il hébergent ». Sont notamment mis en avant certains moyens telle que la détection par mots clés ainsi que les outils de recherche syntaxique et sémantique ou de reconnaissance d’images ou de sons. Contrairement à un hébergeur qui n’a aucune obligation de surveillance générale des contenus, l’éditeur de service pourra voir sa responsabilité engagée pour en pas avoir mis en place un tel système de surveillance. Les sénateurs précisent qu’il ne s’agirait que d’une obligation de moyens et non de résultat, mas sans pour autant préciser les causes exonératoires dont pourrait se prévaloir l’éditeur de services pour ne pas avoir mis en place un système de filtrage et de surveillance proactif.

Le rapport précise que ce système de surveillance doit être conforme à l’état de l’art, c’est-à-dire « utiliser les technologies les plus avancées ». Or, en imposant une telle obligation, ce nouveau statut pénalise obligatoirement les petits acteurs du web qui, faute de moyens ne pourront mettre en place de tels systèmes. Dès lors, cette solution semble contraire au progrès et au développement des idées innovantes sur le web au profit justement des grandes plateformes que les auteurs du rapport cherchent à atteindre. En effet, les plateformes telles que Youtube, Dailymotion, Priceminister ou eBay ont déjà mis en place de tels systèmes de surveillance, quel serait alors l’intérêt de l’imposer à tous les acteurs web 2.0 sauf à pénaliser ceux qui n’ont pas les moyens d’investir ?

Ce rapport constitue manifestement un bouleversement du régime de responsabilité dont bénéficient actuellement les acteurs du web 2.0, et pas seulement en droit français puisqu’une révision de la Directive européenne Commerce Electronique est évoquée.

Or, la Cour de cassation vient de rendre une décision en totale opposition avec cette proposition de changement. Poursuivi pour contrefaçon depuis 2007 par les titulaires des droits du film Joyeux Noël, Dailymotion a vu son statut d’hébergeur confirmé par la Cour de cassation (Cass., 1ère civ, 17 févr. 2011, pourvoi n° M 09-67.896). Le tribunal de première instance avait condamné la plateforme. Toutefois, en 2009, la cour d’appel de Paris infirmera ce jugement car il revenait « à méconnaître l’économie de la LCEN en imposant à l’hébergeur, à raison de la nature même de sa fonction, une obligation générale de surveillance et de contrôle des informations stockées à laquelle le législateur a précisément voulu le soustraire ». Ce raisonnement est aujourd’hui celui soutenu par la Cour de cassation qui rejette le pourvoi formé. Dailymotion a immédiatement fait savoir que la Cour a « définitivement tranché le débat hébergeur-éditeur pour les plateformes vidéo ».

Reste à savoir si cette décision de justice sera prise en compte par le gouvernement au détriment du rapport d’information à qui a été remis par le Sénat le 9 février dernier.

Antoine Cheron

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