[Point de vue] La "Taxe Zucman" est anticonstitutionnelle.

Le Conseil constitutionnel sera-t’il l’ultime rempart des plus riches ?

Malgré son rejet par le Sénat le 12 juin dernier, la proposition de loi dite « Taxe Zucman » a ancré l’idée dans les esprits qu’il serait juste de taxer à hauteur de 2% de leur fortune, les 1 800 foyers fiscaux d’« ultra-riches » disposant de plus de 100 millions d’euros de patrimoine, y compris biens professionnels.

Deux prestigieuses signatures se sont ainsi jointes à Gabriel Zucman dans une tribune publiée par Le Monde [1], pour regretter que le niveau actuel d’imposition des plus riches aboutisse, selon eux, à « une violation du principe constitutionnel d’égalité devant l’impôt ».

Leur conviction s’appuie sur une étude conduite par un Think Tank issu de l’Ecole économique de Paris, l’Institut des Politiques Publiques (IPP), qui démontre que les « ultra-riches » (correspondant aux 0,01% des foyers fiscaux aux plus hauts revenus, soit 3 780 contribuables) paient 27% d’impôt tandis que les autres contribuables subissent une imposition de près de 50% [2]. L’étude repose sur une base de données unique, construite grâce à la DGFIP [3] à partir des fichiers réels d’imposition sur le revenu, d’ISF-IFI et d’autres informations financières relatives aux sociétés ayant comme actionnaires les membres de ces foyers fiscaux. Elle part du constat que le revenu fiscal de référence (RFR) [4] est un élément insuffisant pour mesurer la véritable capacité contributive des plus riches. L’étude détermine donc un « revenu économique » en ajoutant au RFR la quote-part des résultats des sociétés détenues directement ou indirectement à plus de 10% par les foyers fiscaux. Le seuil de 10% permet selon l’étude de ne retenir dans l’ajustement que les entreprises dans lesquelles il est exercé un certain niveau de contrôle permettant d’influer sur la politique de distribution des résultats.

La conclusion principale de l’étude, en réalité sans surprise, est qu’au-delà d’un certain niveau de revenu, les foyers fiscaux les plus aisés ; lesquels sont également ceux ayant la plus forte proportion de leur patrimoine investie au sein d’entreprises qu’ils contrôlent [5], accumulent des résultats non distribués au sein de sociétés, et plus particulièrement au sein des sociétés holdings dans lesquels ils ont logés la détention des participations financières qu’ils possèdent. En évitant de cette manière de percevoir à leur niveau personnel les dividendes potentiels correspondant aux résultats dégagés par les sociétés qu’ils contrôlent, les « ultra-riches » échappent à l’impôt sur le revenu sur ces résultats thésaurisés au sein de leurs sociétés. Autoriser, par le biais de ces sociétés holdings, les « ultra-riches » à capitaliser les profits engrangés par les sociétés qu’ils contrôlent, sans avoir à acquitter d’impôt à titre personnel sur ces profits non distribués, engendrerait, selon les auteurs, une rupture manifeste de l’égalité devant l’impôt dès lors que leur véritable faculté contributive est sous-estimée à ne tenir compte que de leur revenu fiscal imposable.

Selon ses partisans, puisque le revenu imposable est une variable aisément manipulable, la « Taxe Zucman » est le moyen le plus efficace pour rétablir une équité fiscale qui englobe les « ultra-riches » et ce, en instaurant un impôt plancher à 2% de leur fortune globale, y compris sur les biens professionnels qui, antérieurement à 2017, étaient exonérés d’ISF.

A contrepied, Amélie de Montchalin, Ministre en charge des comptes publics, a de nouveau exprimé devant le Sénat, qu’elle ne croyait pas en la conformité de la « Taxe Zucman » envers la Constitution. Lors des débats, elle n’a pas véritablement détaillé son argumentation mais la Ministre a raison de douter : la « Taxe Zucman » est manifestement contraire à la Constitution.

Imposition sur le capital versus imposition en capital.

Depuis l’introduction de l’IGF (Impôt sur les Grandes Fortunes) par la loi de finances pour 1982, puis son rétablissement en 1989 sous forme d’ISF (Impôt de Solidarité sur la Fortune) et jusqu’à son cantonnement à la fortune immobilière, lors de sa réformation en IFI (Impôt sur la Fortune Immobilière) en 2017, le Conseil constitutionnel a eu matière à préciser les conditions d’une conformité constitutionnelle d’une imposition sur la fortune, au fil des ajustements législatifs que les gouvernements successifs ont présenté au vote du Parlement.

En substance, le Conseil constitutionnel veille à ce que la charge d’imposition en regard du revenu disponible du contribuable ne porte pas une atteinte excessive au droit de propriété protégé par l’article 17 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen.

Dès les origines de l’IGF, l’impôt sur la fortune a été qualifié comme une imposition destinée « à frapper la capacité contributive que confère la détention d’un ensemble de biens et qui résulte des revenus en espèce ou en nature procurés par ces biens » [6]. En cela, l’impôt sur la fortune constitue un impôt « sur le capital » ; c’est-à-dire un impôt sur les revenus du capital, et non pas « en capital » ; c’est-à-dire un impôt susceptible d’amputer le capital. Le Conseil n’exige pas que l’assiette taxable comprenne seulement des biens productifs de revenus [7] ni que l’impôt soit acquitté à partir de ces revenus [8]. En revanche, il s’assure globalement que l’imposition annuelle puisse être acquittée avec les revenus disponibles du contribuable et « que l’on ne passe pas d’un impôt sur les revenus du capital à un impôt en capital spoliateur », selon la crainte du Doyen Vedel [9], conduisant progressivement à devoir liquider en partie son patrimoine pour acquitter l’impôt.

Dans sa décision en date du 29 décembre 2012, le Conseil a clairement énoncé que le législateur ne pouvait introduire les hausses d’ISF qu’il souhaitait à l’époque que parce qu’était fixé à « 1,5% le taux marginal maximal » de l’ISF et qu’était maintenue « l’exclusion totale ou partielle de nombreux biens et droits hors de l’assiette de cette imposition ». En outre, le rétablissement d’un plafonnement de l’imposition, en proportion des revenus dont le contribuable dispose, a été jugé indispensable pour « éviter la rupture caractérisée de l’égalité devant les charges publiques qui résulterait de l’absence d’un tel plafonnement » [10]. Dans deux décisions antérieures, le Conseil constitutionnel avait admis une absence de plafonnement en fonction du revenu disponible mais uniquement en considération de ce que le taux d’imposition maximal soit fixé à 0,5% [11], ou bien que l’imposition non plafonnée constituât une contribution exceptionnelle non renouvelable [12].

Au vu de ces décisions, avec un taux annuel à 2%, sans aucun plafonnement et une assiette incluant les biens professionnels, la « Taxe Zucman » se heurterait frontalement à l’autorité de la chose jugée et serait déclarée contraire à la Constitution comme créant un « impôt en capital » et non plus « sur le capital ».

Une égalité devant l’impôt à l’aune du revenu imposable.

De toute évidence, le Conseil constitutionnel ne partage pas la même lecture du principe d’égalité devant l’impôt que les signataires de la tribune du Monde du 12 juin.

Là où les partisans de la « Taxe Zucman » estiment que l’étalon le plus fiable pour apprécier les facultés contributives est le revenu économique, le Conseil constitutionnel ne s’est, lui, jamais départi d’une approche tenant compte exclusivement des « bénéfices ou revenus que le contribuable a réalisés ou dont il a disposé » [13].

Le Conseil constitutionnel a ainsi jugé qu’il n’est possible d’écarter la personnalité morale des sociétés contrôlées par le contribuable, afin d’apprécier ses facultés contributives, que si « l’administration démontre que les dépenses ou les revenus de ce dernier sont assurés directement ou indirectement par cette société de manière artificielle » [14].

De même, le Conseil a jugé à plusieurs reprises que le législateur ne pouvait pas intégrer au revenu ouvrant droit à plafonnement les revenus « des bons ou contrats de capitalisation et des placements de même nature, notamment des contrats d’assurance-vie, alors que ces sommes ne correspondent pas à des bénéfices ou revenus que le contribuable a réalisés ou dont il a disposé au cours de la même année » [15].

Ainsi, le Conseil constitutionnel s’est toujours refusé jusqu’à présent à inclure dans les facultés contributives du contribuable les facteurs d’enrichissement (réserves accumulées, produits de capitalisation, …) qui, économiquement, relèvent de son influence mais qui, juridiquement, ne sont pas encore les siens. Pour le Conseil constitutionnel, il appartient au législateur en vertu de l’article 34 de la Constitution d’apprécier les facultés contributives du contribuable mais il doit fonder son appréciation sur des critères objectifs et rationnels. Agréger des avoirs placés sous son contrôle, mais dont le contribuable ne jouit pas au titre de l’année pour laquelle il doit s’acquitter de sa contribution, constitue aux yeux du Conseil constitutionnel, une violation de l’égalité devant les charges publiques car cette appréciation des facultés contributives est trop extensive.

Les partisans de la « Taxe Zucman » rétorqueront que la jurisprudence du Conseil constitutionnel procède d’un juridisme passéiste et que l’égalité véritable doit se mesurer en regard de la capacité financière directe ou indirecte à payer l’impôt.

Mais, au-delà du débat sur les facultés contributives, il en va aussi de la liberté de gestion de leur patrimoine par les contribuables.

Sociétés holdings et abus de droit.

Tout au long des débats parlementaires, l’utilisation de sociétés holdings par les « ultra-riches » (et probablement aussi par les « un peu moins riches »), a été fustigée comme un outil d’optimisation du fait de l’écran que ces sociétés permettent de créer entre la richesse économique qui s’y accumule et les détenteurs de leur capital qui s’abstiennent d’en percevoir tous les fruits afin d’éviter l’impôt qui serait dû à titre personnel en cas de redistribution.

La constatation que certains contribuables « aménagent leur situation en privilégiant la détention de biens qui ne procurent aucun revenu imposable » n’est pas nouvelle [16] et le Conseil constitutionnel a considéré qu’elle devait être traitée par la technique de l’abus de droit [17] autorisant l’administration à contrecarrer toute structure dont l’objet est de détourner la finalité d’une disposition fiscale favorable.

La Ministre Amélie de Montchalin a confirmé aux cours des débats l’existence de ce qu’elle désigne comme des « cas de suroptimisation fiscale » ; pointant des contribuables « riches à plusieurs dizaines de millions et qui néanmoins affichent un revenu fiscal de référence tellement faible qu’ils sont théoriquement éligibles au RSA ! ». La Ministre a aussi confirmé réfléchir à un nouveau dispositif visant à combattre ces situations. Elle n’a pas dévoilé davantage de précisions mais l’on sait, depuis les débats devant l’Assemblée Nationale en février, que le gouvernement réfléchit lui aussi à un impôt minimum différentiel sur la fortune à 0,5%, sans plafonnement mais excluant les biens professionnels. l’inspiration de la « Taxe Zucman » est indéniable même si l’exclusion du patrimoine professionnel en contrarie l’essence même. A la différence de la « Taxe Zucman », il est probable qu’assortie d’un taux à 0,5%, l’imposition minimale sur la fortune souhaitée, semble-t’il, par la Ministre Amélie de Montchalin soit conforme à la Constitution. Mais est-il vraiment rationnel d’adopter un nouveau texte de portée générale pour lutter contre des situations abusives ?

L’arsenal anti-abus dont dispose déjà l’administration fiscale a été considérablement enrichi ces dernières années [18] et il n’est guère audible, malgré les dires de la Ministre devant le Sénat, que l’administration fiscale serait dépourvue de moyens d’action face à de telles situations. Pour les besoins du plafonnement de l’IFI, une mesure anti-abus spécifique a d’ailleurs été insérée à l’article 979 du Code Général des Impôts prévoyant de réintégrer au revenu du contribuable les bénéfices des entreprises contrôlées « si l’existence de cette société et le choix d’y recourir ont pour objet principal d’éluder tout ou partie de l’impôt sur la fortune immobilière ». Avant d’envisager d’autres dispositifs, il serait intéressant de savoir combien d’applications pratiques de l’article 979 du CGI ont eu lieu depuis son introduction en 2017.

Dans le cadre de la réserve qu’il a exprimée au considérant 23 de sa décision du 29 décembre 2016, le Conseil constitutionnel a pris soin d’indiquer que l’administration devait, s’agissant d’un abus, démontrer que la société avait de manière artificielle, assurer les dépenses et les revenus du contribuable. L’abus de droit ne consiste donc pas pour la société holding à conserver des bénéfices qui sont réinvestis de préférence à une redistribution imposable pour les actionnaires ultimes. L’abus de droit consiste à financer le train de vie de l’actionnaire en puisant dans les ressources de la société et en dissimulant, grâce à l’écran qu’elle procure, le revenu réel dont il dispose.

Les motivations pour constituer une société holding sont multiples : concentration d’un actionnariat familial, transmission, prise de contrôle, pacte d’actionnaires, diversification des investissements, etc. Elles sont parfaitement légitimes dans la vaste majorité des cas.

La liberté de capitaliser des revenus économiques en franchise d’imposition sur le revenu.

Il est vrai que peut figurer aussi parmi les objectifs des sociétés holdings, la volonté de « bloquer » la redistribution de dividendes qui, sinon, deviendraient imposables pour les actionnaires. Dans cette hypothèse, la société holding sert à accumuler des réserves qui sont l’objet de placements financiers dans des sociétés opérationnelles ou autres.

Cette situation n’est pas, selon nous, abusive en soi. Elle correspond a priori au libre exercice du droit de propriété que l’article 17 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen qualifie d’« inviolable et sacré ». A condition toutefois que la frugalité à laquelle s’astreint l’« ultra-riche » (et aussi le « un peu moins riche ») soit sincère ou qu’il finance son train de vie en cédant une partie de son patrimoine (exemple caricatural : la résidence principale dont le produit de cession exonéré d’impôt sur le revenu permet de financer plusieurs années de dépenses de vie courante).

La proposition de « Taxe Zucman » remet en cause cette liberté de ne pas percevoir tous les revenus que l’on pourrait tirer de ses actifs.

Elle sous-tend, en tant que taxe différentielle sur la fortune, que le contribuable aurait dû percevoir un revenu imposable d’au moins 4% à supposer un taux moyen d’imposition sur le revenu à 50%. Ainsi, avec 100 millions de fortune, un contribuable devrait dégager au moins 4 millions de revenu et payer 2 millions d’impôt, y compris l’IFI, pour ne pas subir d’imposition complémentaire au titre de la « Taxe Zucman ».

L’étude de l’IPP [19] montre que les 3 780 foyers fiscaux les plus riches (0,01% de la population fiscale) ont un revenu économique de 3,2 millions alors qu’ils déclarent un revenu fiscal moyen d’1,5 millions. Pour les 0,0002% les plus riches (75 foyers fiscaux), le revenu économique grimpe à 150 millions alors qu’ils déclarent 15 millions en moyenne de revenu fiscal.

Plus on s’élève dans la hiérarchie de la richesse, plus la fiscalité devient naturellement régressive et ce, tout simplement parce qu’une large proportion d’« ultra-riches » (et aussi d’ « un peu moins riches ») se satisfait de vivre avec un revenu largement inférieur aux revenus potentiels qu’ils pourraient tirer de leurs actifs.

Cette situation, intrinsèquement liée à l’extrême richesse qui génère un revenu économique largement supérieur aux besoins personnels de ses détenteurs, est-elle choquante au point qu’il faille cibler par une loi fiscale spéciale la tête d’épingle de l’élite financière résidant fiscalement en France ?

Rappelons que, du livret A pour les classes populaires, aux sociétés holdings pour les plus fortunés détenant certaines grandes entreprises, ou de nombreuses autres, moins grandes, en passant par tous les PER, PEA et aux contrats d’assurance-vie dont les classes moyennes supérieures sont friandes, tous les français soumis à l’impôt profitent, sous une forme ou une autre, d’une épargne défiscalisée.

L’argent réinvesti par les sociétés holdings, en franchise d’imposition sur le revenu pour leurs détenteurs, contribue au développement de l’économie. D’ailleurs, on dit que la force capitalistique de la France est l’un de ses meilleurs atouts. Et puis, aucune imposition n’est définitivement éludée puisque l’impôt deviendra exigible lorsque les sommes seront effectivement appréhendées par les actionnaires [20].

Sur un plan international, l’étude de l’IPP [21] a la sage précaution de signaler que tous les pays, pour lesquels on dispose de données, connaissent ce phénomène de régressivité de l’impôt sur les plus riches. Devant le Sénat, l’incapacité de mettre sur pied un dispositif international, du type de celui adopté par l’OCDE pour les grandes entreprises multinationales, a été regrettée par la Ministre Amélie de Montchalin. Or, le déploiement de l’impôt minimal sur les multinationales est aujourd’hui entravé par l’élection de Donald Trump et l’on voit mal un consensus émerger avant longtemps pour imposer internationalement la fortune des plus riches. Nul doute que l’attractivité de la France pour les « ultra-riches » (et les « un peu moins riches ») pâtirait de l’adoption de la « Taxe Zucman ». Ce sera également le cas pour ce succédané gouvernemental qui se prépare et qui, loin d’être seulement une mesure anti-abus, marquerait le retour d’une imposition généralisée sur la fortune avec son inévitable lot d’obligations déclaratives et d’intrusion dans le patrimoine des familles.

Nonobstant son rejet, la proposition de « Taxe Zucman » a réussi à ancrer l’idée qu’il serait juste d’empêcher l’enrichissement des plus fortunés en franchise d’imposition sur le revenu. Cette idée pourrait même dans la perspective de l’élection présidentielle en 2027 devenir le totem d’un rassemblement à gauche de l’échiquier politique, et pourquoi pas aussi à son autre extrême ; le Rassemblement National étant resté étrangement silencieux pendant les débats devant le Sénat.

L’heure de vérité pourrait alors bien devoir sonner le jour où la « Taxe Zucman » aura rencontré une majorité : le Conseil constitutionnel sera-t’il l’ultime rempart pour les « ultra-riches » … et les « un peu moins riches » ?