Par Clémence Barrère, Avocat.
 
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  • Parution : 30 novembre 2020

Guide de lecture.
 

[Tribune] Le télétravail n’est pas une obligation.

Le lundi 23 novembre 2020, Dominique Costagliola, épidémiologiste et directrice de recherche à l’INSERM s’exprimait sur France Inter « Il faut que les employeurs arrêtent de nous embêter avec le télétravail ».
Depuis le début de l’épidémie de Covid-19, les précautions sanitaires gouvernent notre pays. La médecine tente de sauver des vies, l’’économie essaie de survivre : les enjeux de chacun divergent.
Néanmoins, le caractère juridique de la norme n’est valide que lorsqu’elle tire cette qualité d’une norme qui lui est supérieure, autrement dit, d’une autorité juridique. Tel n’est pas le cas en matière de télétravail.
Quoi qu’en disent Scientifiques ou Politiques, en l’état, il ne peut pas être rendu obligatoire !
Au contraire, en pratique, il semble possible de garantir la santé et la sécurité de chacun des salariés, tout en continuant une vie professionnelle quasi-normale.

A l’heure où les états d’urgence se multiplient, les circonstances exceptionnelles, coup par coup légitimées par la peur de l’incontrôlable (peur des attentats, peur de la maladie, peur de la mort) déclenchent des législations d’exception et avec elles une restructuration de nos normes juridiques.

Mais dans ce flou artistiquement « Léviathanesque », nous en arrivons à prendre pour norme un mot, une phrase, prononcés par un pouvoir exécutif, en dépit de toute raison gardée et de toute logique juridique.

"Le télétravail n’est pas une option, cette obligation sera inscrite dans la nouvelle version du protocole national en entreprise"... Elisabeth Borne s’est montrée plus que ferme, jeudi 29 octobre.

Sur son site, à la question, « La mise en place du télétravail est-elle une obligation pour l’entreprise ? », le Ministère du Travail et de l’Emploi répond par l’affirmative.

L’angoisse nous fait perdre tout raisonnement et quand les doutes sont si forts qu’ils mettent mal à notre Etat de Droit, il est essentiel de revenir à nos fondamentaux, le socle sur lequel nous sommes assis.

Le système juridique est un ensemble de règles appelées des normes juridiques que Hans Kelsen a structuré dans une pyramide : la célèbre Pyramide de Kelsen.
Ont valeur de normes juridiques la Constitution, les Conventions, les Lois, les Principes Généraux du Droit, les décrets, les arrêtés et les circulaires.

Mais, toutes proportions doivent être gardées et l’ensemble de ces normes ne devraient pas, plus que de raison, porter atteinte à nos libertés les plus fondamentales, pourtant si durablement et si souvent ébranlées en ces temps de pandémie.

Alors, certes, il y a un texte, le « protocole » sanitaire et il y a les mots de Jean Castex et les affirmations du ministre du Travail qui se plaisent à jouer au parfait législateur, se gardant le luxe de consulter une quelconque Assemblée encore Nationale…

Le nombre sans précédent de requêtes dont a été saisi le Conseil d’État, réceptacle de toutes les peurs et les frustrations générées par la crise, a érigé cette haute juridiction en garant principal de la continuité de l’État de droit.
C’est ainsi qu’il a tranché sur la question du protocole sanitaire en ces termes « le protocole sanitaire est un ensemble de recommandations pour la déclinaison matérielle de l’obligation de sécurité de l’employeur. Le protocole sanitaire n’a pas de force contraignante. »

Le seul texte juridiquement applicable à la situation que connaissent les entreprises est celui de l’article L4121-1 du Code du travail qui fait peser sur l’employeur une obligation de résultat de sécurité.
En substance, l’employeur doit tout mettre en œuvre pour garantir la santé et la sécurité de ses salariés.

L’analyse n’est donc plus à faire, le protocole sanitaire est un ensemble de recommandations pour que la santé et la sécurité des salariés soient garanties et préservées.

Il appartient ainsi aux employeurs de déterminer, en toute responsabilité, la façon dont ils doivent appliquer ces recommandations, dans leur entreprise, en fonction des circonstances de lieu, en fonction des souhaits des salariés, en fonction de leurs possibilités.

En somme, il doit exister autant de modalités d’organisation qu’il existe d’entreprises. Les employeurs sont libres d’agir en bonne intelligence et de prendre leurs responsabilités.

Le télétravail n’est pas une obligation.

Le télétravail est une recommandation, autant que celles du port du masques, des mesures de distanciations sociales, de la mise à disposition de bureaux individuels, de la limitation des réunions etc.

Concrètement, la mise en place du télétravail doit reposer sur une concertation entre les salariés et les employeurs, en fonction des souhaits de chacun et ce qu’il est possible de faire (planning de roulement, télétravail quelques jours par semaine, particularité des lieux etc.).

Les annonces gouvernementales, prétextant une obligation dès lors que le télétravail est possible, sont bien éloignées de la réalité du terrain.

Appliquée à la lettre, cette mesure conduirait à des situations pour le moins inégalitaires.
Comment expliqueriez-vous à des ouvriers travaillant à la chaine qu’ils doivent venir tous les jours alors que leurs collègues administratifs et parmi eux leurs supérieurs hiérarchiques doivent rester chez eux ? C’est un efficace moyen d’apaiser un climat social déjà tendu ….

Pour finir de s’en convaincre, il suffit de regarder du côté des psychiatres, des psychologues et plus largement des spécialistes des risques psychosociaux. Les uns alertent sur la recrudescence du nombre de patients dans leurs cabinets, les autres alertent sur l’état de santé de salariés soumis à l’isolement et aux conduites addictives.

Isolons les malades mais ne rendons pas malades par l’isolement !

Si l’employeur doit garantir la santé et la sécurité de chacun de ses salariés, comment peut-il contraindre un salarié fragile à l’isolement ? Si l’employeur doit garantir la santé et la sécurité de chacun de ses salariés, sera-t-il responsable de l’état dépressif d’un salarié brisé par l’isolement social ? Sera-t-il responsable d’une mesure qu’il s’est cru obligé d’appliquer ?

Le serpent se mord la queue, la queue s’emmêle et la sonnette doit être tirée !

Si la mise en place des recommandations sanitaires suffit à garantir aux salariés la préservation de leur santé, en pratique, rien ne s’oppose à continuer de venir travailler.

Clémence Barrère
Avocat

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