En effet, celle-ci fait l’objet de plusieurs dispositions figurant dans le Code monétaire et financier, qui ont été modifiées par l’article 77 de la loi précitée.
1) La restitution de la rémunération variable en cas de méconnaissance des règles relatives à la prise de risque.
L’article L. 511-84 [1] du précédent Code dispose désormais que « le montant total de la rémunération variable peut, en tout ou partie, être réduit ou donner lieu à restitution » si « la personne concernée a méconnu les règles édictées par l’établissement en matière de prise de risque ».
D’une part, cette possibilité est expressément prescrite par l’article comme constituant une dérogation au principe d’interdiction des sanctions pécuniaires prévu par l’article L. 1331-2 du Code du travail.
D’autre part, le recours à cette sanction peut être prise à l’encontre du salarié « notamment en raison de sa responsabilité dans des agissements ayant entraîné des pertes significatives pour l’établissement ou en cas de manquement aux obligations d’honorabilité et de compétence ». Si l’adverbe « notamment » laisse présager que la liste des cas d’ouverture n’est pas limitative, la possibilité d’appliquer une telle mesure semble toutefois encadrée.
En outre, il ressort de cette loi que l’application de ce dispositif de restitution entraîne la mise en œuvre d’un autre mécanisme.
2) L’exclusion des sommes restituées lors de la détermination du montant de certaines indemnités de rupture du contrat de travail.
L’article suivant, soit l’article L. 511-84-1 du Code monétaire et financier, vient effectivement compléter le précédent dispositif.
Il y est prévu que les sommes ayant fait l’objet d’une restitution sont également exclues de l’assiette de calcul déterminant le montant de plusieurs indemnités mises à la charge de l’employeur.
Cette éviction est prévue pour le calcul des indemnités suivantes :
Indemnité prononcée à la suite d’un licenciement prononcé en méconnaissance des dispositions relatives à la réintégration du salarié dans « son emploi ou un emploi similaire » par suite d’un arrêt maladie ou d’une maladie professionnelle [2] ;
Indemnité due en cas de licenciement pour inaptitude méconnaissant « des dispositions relatives au reclassement du salarié déclaré inapte » [3] ;
Indemnité légale de licenciement suite à la rupture d’un contrat de travail à durée indéterminée prévu à l’article L. 1234-9 [4] ;
Indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse et dont le montant est compris dans le barème tel que prévue à l’article L. 1235-3 [5] ;
Indemnité pour licenciement nul [6] ;
Indemnité compensatrice de l’absence de réintégration dans les effectifs à la suite d’un licenciement pour motif économique nul par suite d’une insuffisance du plan de sauvegarde de l’emploi [7] ;
Indemnité octroyée par le juge en cas d’absence de réintégration du salarié dans l’entreprise à laquelle celui-ci pouvait normalement aspirer après l’annulation de la décision de validation du PSE [8].
Les salariés concernés par l’exclusion des bonus sont les « preneurs de risque » tels que définis par le règlement délégué (UE) n°604/2014 de la Commission du 04 mars 2014 [9].
En d’autres termes, ces différents textes arrêtent un certains nombres de critères « qualitatifs et quantitatifs ».
Ceux-ci sont ensuite utilisés pour établir « les catégories de personnel dont les activités professionnelles ont une incidence significative sur le profil de risque d’un établissement ».
A titre d’exemple, lorsque les critères qualitatifs se réfèrent plutôt aux fonctions exercées par le salarié (fonction managériale, exécutive, ou encore de surveillance), les critères quantitatifs, eux, ont plutôt trait à la rémunération qu’il perçoit [10].
Finalement, les rémunérations variables perçues par ces salariés sont susceptibles de faire l’objet d’un double traitement punitif lorsqu’il est avéré qu’un certain nombre de règles a été méconnu.
Dans les débats parlementaires qui ont précédé l’adoption de la loi Pacte, ce dispositif a été interprété comme une réaction à l’affaire Kerviel.
Une proposition d’amendement avait même été portée par certains sénateurs, qui reprochaient à cette sanction de viser les traders à titre individuel alors même que ceux-ci évoluent dans le système organisé par les banques qui les emploient [11].
Ces dispositions ont cependant été adoptées et sont donc entrées en vigueur en mai dernier.