Transparence salariale : ce qui va changer avec la transposition de la directive européenne du 10 mai 2023.

1) Une obligation de transparence dès le recrutement.

L’avant-projet instaure plusieurs obligations à la charge de l’employeur afin de renforcer la transparence dans le cadre des procédures de recrutement :

• la communication aux candidats, dès la phase de recrutement, d’une fourchette de rémunération ainsi que des dispositions conventionnelles pertinentes applicables pour la détermination du salaire. Ces informations devront figurer dans l’offre d’emploi ou, à défaut, être communiquées par écrit au candidat avant ou pendant l’entretien d’embauche [2] ;
• l’interdiction de publier ou de diffuser des offres d’emploi ne mentionnant pas ces informations [3] ;
• l’interdiction d’interroger les candidats sur l’historique de leur rémunération perçue [4] ;
• l’interdiction de prévoir toute clause faisant obstacle à la divulgation par le salarié d’informations relatives à sa rémunération [5].

2) Renforcement du droit à l’information des salariés.

L’article premier renforce le droit des salariés à être informés sur les rémunérations.

Un salarié pourra demander à son employeur des informations sur :

• Son niveau de rémunération ;
• Les niveaux de rémunération moyens ventilés par sexe des salariés accomplissant un travail de valeur égale au sien [6].

Le salarié pourra recevoir une réponse écrite de l’employeur, directement ou par l’intermédiaire des représentants du personnel [7].

Par ailleurs, il devra obligatoirement être informé chaque année de l’existence de ce droit, et l’employeur sera tenu de lui répondre dans un délai fixé par décret [8].

Toutefois, le salarié pourra se voir opposer un refus de l’employeur lorsque les données demandées seraient susceptibles de permettre l’identification indirecte d’une personne, en raison du nombre insuffisant de personnes dans la catégorie concernée [9].

3) Renversement de la charge de la preuve en matière de rémunération.

L’avant-projet de loi réécrit l’article L3221-8 du Code du travail pour introduire un aménagement de la charge de la preuve dans les litiges relatifs à l’égalité de rémunération.

En premier lieu, il est prévu que le salarié doit présenter des éléments laissant supposer l’existence d’une discrimination, et il appartient ensuite à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

Dans ce cadre, le texte précise la nature des éléments susceptibles d’être invoqués à ce titre : des données statistiques, la rémunération d’un salarié antérieurement embauché par son employeur, ou la rémunération d’un salarié lié à un employeur distinct, dès lors que leurs conditions de rémunération pertinentes pour établir une comparaison sont fixées par une convention ou un accord collectif interentreprise, de groupe ou conclu au sein d’une unité économique et sociale [10].

Un renversement de la charge de la preuve est, en second lieu, prévu dans le cas où une personne allègue une discrimination liée au non-respect par l’employeur de ses nouvelles obligations en matière de transparence salariale.

Dans ce contexte, il incombe à l’employeur de prouver que son manquement est justifié par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Toutefois, cette disposition ne s’applique pas lorsque l’employeur prouve que le manquement est manifestement non intentionnel et a un caractère mineur [11].

4) Refonte de l’index égalité professionnelle.

Le texte prévoit, pour les entreprises d’au moins 50 salariés, le remplacement de l’index égalité par 7 nouveaux indicateurs. La nature et les modalités de calcul de ces indicateurs seront fixées par décret.

Parmi eux se trouve un 7ᵉ indicateur sur l’écart de rémunération entre les femmes et les hommes par catégories de salariés accomplissant un travail égal ou de valeur égale [12].

Les indicateurs devront être déclarés par l’employeur chaque année dans les entreprises d’au moins 250 salariés [13].

Par dérogation, le 7ᵉ indicateur sur l’écart de rémunération par catégorie est déclaré tous les trois ans dans les entreprises de 50 à 249 salariés, et annuellement à partir de 250 salariés [14].

Un accord collectif peut toutefois prévoir une dispense de déclaration de cet indicateur dans les entreprises comprises entre 50 et 99 salariés [15].

Les résultats obtenus aux indicateurs sont rendus publics sur le site internet du ministère du Travail et peuvent également être publiés, lorsqu’il existe, sur le site internet de l’entreprise [16].

Font exception à cette publicité : les résultats de l’indicateur spécifique sur les écarts par catégorie de travail égal ou de valeur égale. Ces résultats seront transmis aux salariés et au CSE, sauf lorsque la divulgation de ces résultats risque de permettre une identification du niveau de rémunération d’un salarié, en raison d’un effectif trop faible de la catégorie concernée, auquel cas seul le comité en sera destinataire [17].

5) De nouveaux critères d’appréciation de la notion de « travail de valeur égale ».

L’avant-projet de loi prévoit un enrichissement de l’article L3221-4 du Code du travail fixant les critères d’appréciation d’un « travail de valeur égale ».

Sont intégrés les compétences non-techniques et la notion de conditions de travail [18].

Par ailleurs, cette catégorisation des salariés devra être élaborée par un accord d’entreprise ou, à défaut, par accord de branche, ce dernier devant prévoir un délai d’entrée en vigueur ne pouvant être inférieur à six mois à compter de sa conclusion. En l’absence d’accord, l’employeur peut établir cette catégorisation par décision unilatérale, après consultation du CSE [19].

La conclusion d’un tel accord par les organisations syndicales d’employeurs et de salariés représentatives au niveau de la branche doit donner lieu à l’ouverture des négociations en vue d’une signature avant le 31 décembre 2026 [20].

6) Le rôle différencié du CSE selon la taille de l’entreprise.

L’avant-projet de loi prévoit deux niveaux d’information du CSE différenciés en fonction de la taille de l’entreprise.

• Dans les entreprises de 50 à 99 salariés, le CSE devra être informé sur les données utilisées pour le calcul, la méthode de calcul des indicateurs et sur leurs résultats [21].

• Dans les entreprises d’au moins 100 salariés, le CSE devra être informé et consulté sur les mêmes éléments, son avis étant transmis à l’autorité administrative [22].

Le CSE, les délégués syndicaux ou les salariés pourront demander à l’employeur des précisions et justifications sur le 7ᵉ indicateur, et ce dernier sera tenu d’y répondre de manière motivée [23].

Lorsque le 7ᵉ indicateur révèle un écart supérieur à un pourcentage fixé par décret, les obligations diffèrent également selon l’effectif :

• Dans les entreprises de 50 à 99 salariés, l’employeur devra prévoir des mesures correctives dans le cadre des négociations obligatoires en matière d’égalité professionnelle. En l’absence d’accord, les mesures devront être intégrées dans le plan d’action de l’employeur [24].
• Dans les entreprises d’au moins 100 salariés, l’employeur dispose de deux options :
  • Justifier les écarts constatés par des raisons objectives et non sexistes après information et consultation du CSE [25].
    En cas de justification absente ou insuffisante, il devra être procédé à des mesures correctives par accord collectif ou décision unilatérale dans un délai de six mois à compter de la première déclaration, puis effectuer une nouvelle déclaration. (Futur articles L1142-8-4 et L1142-8-5 du Code du travail.]]. Toutefois, une nouvelle négociation en vue d’adopter des mesures de correction complémentaire par voie d’accord collectif, ou à défaut, un plan d’action, devra être engagée à l’issue de cette déclaration si les écarts persistent [26].
  • Engager directement la négociation afin d’adopter les mesures de correction complémentaires par voie d’accord collectif ou, à défaut, un plan d’action, sans attendre le délai de six mois [27].

7) Sanctions pécuniaires applicables en cas de manquement de l’employeur.

Un régime de sanctions spécifiques est prévu pour garantir l’application de ces nouvelles dispositions.

Tout d’abord, concernant la déclaration des nouveaux indicateurs et la mise en place de mesures correctives, la pénalité pourra atteindre 1% des rémunérations et des gains versés par l’employeur aux salariés de l’entreprise, portée à 2% en cas de récidive dans les cinq années précédant le constat du manquement [28].

Le montant de cette pénalité sera fixé par l’autorité administrative dans des conditions prévues par décret et sera applicable une seule fois par exercice pour chacun des types de manquements prévus par le texte [29].

Par ailleurs, une pénalité d’un montant maximal de 450 euros est prévue en cas de manquements de l’employeur à l’information des salariés, à la communication des résultats des indicateurs ou à la mise à disposition d’informations aux candidats [30].

Ce montant pourra être doublé en cas de récidive dans les cinq années précédant une sanction antérieure [31].

8) Entrée en vigueur.

L’entrée en vigueur de ces dispositions est subordonnée à l’adoption définitive du texte par le Parlement. La loi produira ses effets à compter d’une date fixée par décret, et au plus tard dans un délai d’un an suivant sa promulgation [32].

Le texte prévoit toutefois des modalités d’application spécifiques pour deux catégories d’obligations :

• S’agissant du 7ᵉ indicateur : les entreprises de moins de 150 salariés seront tenues de procéder à sa déclaration à une date fixée par décret, et au plus tard le 1er juin 2030 [33].
• S’agissant du droit à l’information des salariés : cette obligation prendra effet à compter de la date d’entrée en vigueur de l’accord collectif ou de la décision unilatérale de l’employeur établissant la catégorisation des salariés, et au plus tard dans le délai d’un an suivant la promulgation de la loi [34].

Le délai de transposition étant, quant à lui, fixé au 7 juin 2026, les justiciables pourront l’invoquer en cas de litige devant les juridictions françaises. Or, cela pose des questions en matière d’insécurité juridique [35].