La vaccination obligatoire des soignants contre la Covid-19 est-elle légale ?

La loi n°2021-1040 du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire instaure l’obligation vaccinale des personnes travaillant dans les secteurs sanitaire, social et médico-social. Depuis le 16 octobre dernier, les suspensions des soignants non vaccinés s’enchaînent.

Article actualisé par son auteure au mois de novembre 2021.

Un tel dispositif soulève, au-delà de l’objectif louable qu’il poursuit, de vrais enjeux en termes de respect des libertés individuelles des personnes concernées.

Depuis le 16 octobre 2021, les professionnels de santé ont, sauf contre-indication médicale, l’obligation de présenter un schéma vaccinal complet contre la Covid-19 pour pouvoir exercer leur activité. A défaut, ils risquent d’être suspendus sans rémunération.

Cette obligation résulte des articles 12 à 14 de la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 et du décret n° 2021-1059 du 7 août 2021.

La mesure s’applique à tous les personnels des établissements et services sanitaires et médico-sociaux. Elle concerne donc de nombreux professionnels, au premier rang desquels figurent les personnels des établissements de santé et les professions en contact avec des patients ou des personnes vulnérables (médecins, sages-femmes, infirmiers, psychologues, psychothérapeutes, ostéopathes, chiropracteurs, pompiers, aides à domicile, étudiants se préparant à l’exercice des professions de santé…).

L’objectif est de ratisser large puisque l’obligation vaccinale s’étend au personnel administratif des cliniques et des hôpitaux ainsi qu’aux salariés des professionnels de santé (comme les secrétaires médicales ou les assistants dentaires par exemple). Près de 3 millions de personnes seraient concernées.

Dans cette mouvance, le juge des référés du Tribunal administratif de Cergy-Pontoise a récemment considéré que l’obligation vaccinale contre la Covid-19 imposée par le maire d’une commune aux agents territoriaux des crèches municipales ne constituait pas une atteinte manifestement illégale à leur droit au travail et à leur vie privée [1]. Alors même que les crèches et les services de santé de la petite enfance ne constituent pas des lieux ou des services dédiés à titre principal aux activités de soin, le juge administratif a estimé que l’obligation vaccinale pouvait s’imposer aux personnels non-médicaux des crèches municipales dès lors que des professionnels de santé (infirmières, auxiliaires de puériculture) sont susceptibles d’exercer leurs fonctions en crèche. Ce, nonobstant le fait que le site internet du Ministère de la santé indique expressément que « ne sont pas concernés par l’obligation vaccinale les professionnels des modes d’accueil du jeune enfant et des établissements et services de soutien à la parentalité, même lorsqu’ils sont professionnels de santé, dès lors qu’ils ne réalisent pas d’actes de soin médical ou paramédical dans le cadre de leur exercice professionnel habituel ». D’aucuns y verront une interprétation extensive (contra legem ?) de la loi.

Ce même tribunal a en revanche été plus sensible à la situation des agents hospitaliers placés en congé maladie puisqu’il a jugé, le 4 octobre dernier, que la suspension de fonctions d’un agent public hospitalier en arrêt de travail et le refus de prendre en compte cette période de suspension au titre de son avancement faisaient naître un doute sérieux quant à la légalité de cette décision dès lors que « les dispositions de l’article 14 de la loi du 5 août 2021 qui permettent à l’employeur d’interdire à un agent public hospitalier soumis à l’obligation vaccinale d’exercer son activité et d’interrompre sa rémunération (…) ne trouvent pas à s’appliquer à l’agent qui, placé en congé maladie à la date d’entrée en vigueur de ces dispositions, n’est pas en mesure d’exercer son activité », pas plus « qu’elles ne légifèrent sur les droits acquis au titre de l’avancement par un agent public hospitalier durant la période de suspension de ses fonctions » [2].

Dix jours plus tard, le Tribunal administratif de Besançon a adopté une position radicalement opposée en admettant qu’un agent public hospitalier placé en congé maladie pouvait être suspendu de ses fonctions et privé de sa rémunération pour non-respect de son obligation vaccinale au motif que « la loi du 5 août 2021 n’a pas opéré de distinction, s’agissant de l’obligation vaccinale qu’elle édicte, selon que les fonctionnaires concernés seraient, ou non, en congé de maladie » [3]. Deux tribunaux, deux ambiances…et pourtant une seule et même loi, dont l’esprit n’est manifestement pas toujours compris ou respecté.

La décision du juge administratif des référés de Besançon demeure néanmoins isolée puisque le tribunal administratif de Cergy-Pontoise a réitéré sa position dans une ordonnance du 21 octobre 2021, précisant que l’agent qui se trouve, du fait de son arrêt de travail, dans l’impossibilité d’exercer effectivement son activité, n’est pas tenu de fournir à son employeur un justificatif de vaccination contre la Covid-19. Les tribunaux administratifs de Melun, Nancy, Montpellier, Grenoble, Lyon et Rennes se sont également ralliés à cette jurisprudence.

Récemment, en application de trois décisions rendues en référé les 21 et 22 octobre 2021 par le tribunal administratif de Lyon, le CHU de Saint-Etienne et le Centre hospitalier de Roanne ont réintégré trois agents non vaccinés suspendus. Ces agents soutenaient que l’obligation vaccinale ne leur était pas applicable dès lors qu’ils ne faisaient pas partie du personnel soignant mais travaillaient dans les cuisines des établissements concernés. Le juge des référés a suspendu l’exécution des décisions querellées au motif que cet argument était « de nature à faire naître un doute sérieux quant à la légalité de la décision en litige ».

L’obligation vaccinale des soignants contre la Covid-19 n’a pas fini de faire couler beaucoup d’encre…

Le champ d’application de la loi de gestion de la crise sanitaire apparaît particulièrement vaste, alors même que l’obligation vaccinale constitue une atteinte rare et exceptionnelle à la liberté fondamentale du consentement libre et éclairé, ce principe consacré par la loi Kouchner du 4 mars 2002 et codifié à l’article L1111-4 du Code de la santé publique qui est le corollaire nécessaire du principe constitutionnel d’inviolabilité du corps humain. « Noli me tangere » (ne me touche pas), tel est l’esprit de l’article 16-1 du Code civil qui proclame à la manière d’un frontispice que « chacun a droit au respect de son propre corps. Le corps humain est inviolable ».

Le droit de toute personne de consentir ou de refuser un acte médical est à rattacher à un principe universaliste, celui de sauvegarde de la dignité humaine. C’est pourquoi, toute exception doit être posée de manière extrêmement circonscrite et absolument nécessaire.

La Cour européenne des droits de l’homme considère que la vaccination obligatoire, en tant qu’intervention médicale non volontaire, constitue une ingérence dans l’exercice du droit au respect de la vie privée.

Est-ce à dire que l’obligation vaccinale est en soi illégale ? Non, car le respect des libertés individuelles doit être mis en balance avec l’intérêt général. L’Etat peut porter atteinte aux droits primordiaux de l’individu, notamment lorsque l’objectif poursuivi est celui de protéger contre des maladies susceptibles de faire peser un risque grave sur la santé [4].

Tout est question de proportionnalité : une mesure restrictive des droits et libertés doit être strictement nécessaire et adaptée au but recherché. La liberté est la règle, la restriction l’exception.

La question se pose donc de savoir l’obligation vaccinale des soignants contre la Covid-19 constitue une mesure sûre et efficace indispensable à la protection de la santé publique.

La circulaire du 10 août 2021 portant sur les mesures issues de la loi relative à la gestion de la crise sanitaire justifie cette nouvelle obligation vaccinale par la nécessité de « limiter les cas de contamination dans le cadre de la prise en charge d’un patient, en protégeant à la fois les personnes à risque mais aussi les personnels eux-mêmes ».

Or, le contexte épidémique exceptionnel dans lequel s’inscrit cette mesure ne doit pas faire oublier le caractère innovant des procédés vaccinaux employés et les circonstances dans lesquelles ils ont obtenu leur autorisation de mise sur le marché.

A ce jour, quatre vaccins contre la Covid-19 ont été validés par l’Agence européenne des médicaments aux terme d’une procédure accélérée (qui permet de réduire la durée d’évaluation) :
1. Corminarty (Pfizer-BioNTech, 21 décembre 2020) ;
2. Spikevax (Moderna, 6 janvier 2021) ;
3. Vaxzevria (AstraZeneca, 29 janvier 2021) ;
4. Janssen (Johnson & Johnson, 11 mars 2021).

Contrairement aux autres vaccins obligatoires pour les soignants (diphtérie, tétanos, poliomyélite, hépatite B), ceux contre la Covid-19 disposent d’une autorisation de mise sur le marché dite « conditionnelle ». Une autorisation de mise sur le marché conditionnelle est délivrée pour une période déterminée (deux ans pour Pfizer et Moderna) et sur la base de données moins complètes que ce qui est normalement requis. Les laboratoires doivent poursuivre les essais cliniques et fournir des résultats.

La vaccination contre la Covid-19 relève donc, pour l’heure, de l’expérimentation médicale.

Traditionnellement, la participation à des essais cliniques implique un consentement renforcé. L’article L1122-1-1 du Code de la santé publique prévoit qu’aucune recherche impliquant une intervention sur la personne humaine ne peut être pratiquée sur une personne « sans son consentement libre et éclairé, recueilli par écrit, après que lui a été délivrée l’information prévue par l’article L1122-1 » du même code. Cette information vise en particulier « les contraintes et risques prévisibles » et les « éventuelles alternatives médicales ».

De nombreux textes internationaux consacrent le principe du libre consentement à une expérimentation médicale : la Déclaration d’Helsinki II rédigée par l’Association médicale mondiale en 1964, le Pacte international relatif aux droits civils et politiques dit « Pacte de New-York » adopté par l’Assemblée générale des Nations-Unies en 1966 et la Déclaration de Manille de l’Organisation Mondiale de la Santé de 1981 insistent notamment lourdement sur la nécessité de recueillir le consentement « éclairé » du sujet après l’avoir informé de « manière adéquate ». La Convention d’Oviedo du 4 avril 1997, ratifiée par la loi du 7 juillet 2011 sur la bioéthique et publiée au Journal Officiel le 7 juillet 2012, stipule en son article 16 qu’aucune recherche ne peut être entreprise sur une personne sans que son consentement libre et éclairé « ait été donné expressément, spécifiquement et est consigné par écrit » et que « ce consentement peut, à tout moment, être librement retiré ».

A cet égard, une loi imposant, à des millions de personnes, l’administration de substances dont l’innocuité n’est pas garantie et dont les effets ne sont pas pleinement maîtrisés méconnaît le principe du consentement éclairé du sujet, de même que le principe de sécurité juridique et de confiance légitime.

Nul ne peut aujourd’hui affirmer que les vaccins contre la Covid-19 sont sans danger puisque leur évaluation n’est pas terminée. La dernière recommandation vaccinale de la Haute Autorité de Santé intitulée « Stratégie de vaccination contre la Covid-19 - Place d’un rappel par le vaccin à ARNm Cominarty », adoptée le 13 octobre 2021, révèle à cet égard que plusieurs données sont manquantes, soit parce que des études sont toujours en cours, soit parce que les évaluations n’ont pas été prévues aux protocoles. Le laboratoire Pfizer a ainsi déclaré que 15 études étaient prévues ou en cours de développement. Ces études portent notamment sur certains effets indésirables graves observés dans la population générale aux Etats-Unis, chez les femmes enceintes, les sujets immunodéprimés et les sujets avec un antécédent de contamination par la Covid-19.

Le 14 octobre dernier, la HAS a annoncé la suspension de l’utilisation du vaccin Moderna pour les doses de rappel en raison de la publication imminente d’études révélant un potentiel risque accru de myocardites et péricardites lié à l’usage du vaccin Spikevax. Et dans le même temps, elle a recommandé

« d’étendre l’administration d’une dose de rappel aux professionnels du secteur de la santé et du secteur médico-social, en contact avec les patients et chez les professionnels du transport sanitaire ».

Rien ne permet donc d’exclure que le schéma vaccinal complet pour les soignants sera bientôt constitué de 3 doses. Tout comme rien ne permet d’exclure que les études en cours ou à venir sur les vaccins contre la Covid-19 ne feront pas émerger de nouvelles contre-indications.

A l’heure où l’épuisement des professionnels de santé est à son paroxysme, la suspension déjà effective de milliers de soignants non vaccinés vient s’ajouter aux nombreuses défections et démissions dans le secteur du soin. Cette mesure n’est pas sans risque, notamment dans les déserts médicaux. Parce que la continuité des soins et l’intérêt du service sont en jeu, le pragmatisme et le réalisme devraient l’emporter.

Au-delà du respect des libertés individuelles, c’est le caractère absolument nécessaire de la vaccination de tous les soignants qui peut être questionné dans un contexte où l’épidémie de Covid-19 est désormais mieux maîtrisée et où la prise en charge thérapeutique est largement améliorée, étant enfin rappelé que la vaccination n’empêche pas la transmission du virus.

Delphine PROVENCE
Avocat au Barreau de Paris
Cabinet SEFRIOUI - www.sefrioui.com
www.linkedin.com/in/provence-delphine/
d.provence chez mac.com

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Notes de l'article:

[1TA Cergy-Pontoise, Ordonnance de référé du 17 septembre 2021, n° 2111434.

[2TA Cergy-Pontoise, ordonnance de référé du 4 octobre 2021, n° 2111794.

[3TA Besançon, Ordonnance de référé du 14 octobre 2021, n° 2101694.

[4CEDH, 8 avr. 2021, Vavřička c. République tchèque, n°46621/13.

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Vos commentaires

  • Dernière réponse : 21 novembre à 18:15
    par Audrey , Le 6 novembre à 10:59

    Pourquoi le service public peut remplacer un soignant non Vacciné par un soignant vacciné et cela nous l’est formellement interdit en libéral ?
    De plus
    Le principe d’égalité repose sur l’interdiction de toute forme de distinction entre les individus. Sur le plan juridique, les discriminations sont condamnables lorsqu’elles relèvent de critères illégitimes prohibés par la loi. Mais dans un objectif de promotion d’une égalité réelle et donc de réduction des inégalités entre des catégories d’individus, des différenciations sont, de fait, introduites dans le droit.

    • par infirmier libéral n vacciné , Le 21 novembre à 18:15

      Je trouve abusif l’autorité de l’ ARS qui interdit à un infirmier non vacciné le droit de se faire remplacer,ss prétexte qu’il n’a pas le droit de facturer les soins de son remplaçant. La facturation demeure un acte de secrétariat, derrière un ordinateur. Il semblerai devant cette décision que le but recherché soit de priver "le non vacciné"de tte rénumération car il ne peut m pas prélever le pourcentage généralement appliqué lors de la facturation des actes du remplacent. De plus cela le met ds une position ou la revente de son cabinet devient,de facto,pratiquement impossible

  • par Marie-Julienne de Gérando , Le 22 octobre à 15:37

    Bravo pour cet excellent article offrant un point de vue juridique aiguisé outre une analyse politique et une approche très intéressante relative aux libertés fondamentales.

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